כתב תשובה מיום 14 בספטמבר 2020:

בעניין:

ת״צ_61063-02-20

קבוע לקדם ליום 1.10.20

המבקשים/תובעים: 1. מיכאל איון וולף ת.ז ______

2. יהודה חיים ת.ז ______0

ע"י ב"כ עו"ד נדב חיים מ.ר 48886

מרחוב צאלון 36 יבנה

טל: 077-5267300, פקס: 077-5606184

Email: nadav@adv-cpa.com

-נגד-

המשיבות/נתבעות: 1. מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע״מ (בניהול מיוחד)

2. נתיב – קרן הפנסיה של פועלי ועובדי משק ההסתדרות בע״מ (בניהול מיוחד)[1]

3. קרן ביטוח ופנסיה לפועלים חקלאיים ובלתי מקצועיים בישראל

א.ש. בע״מ (בניהול מיוחד)

4. קרן הביטוח והפנסיה של פועלי הבניין ועבודות ציבוריות

א.ש. בע״מ (בניהול מיוחד)

5. ק.ג.א – קרן הגמלאות של חברי אגד בע״מ (בניהול מיוחד)

6. קופת הפנסיה לעובדי הדסה בע״מ (בניהול מיוחד)

כולן אצל עמיתים - קרנות הפנסיה הוותיקות

ע״י ב״כ עוה״ד אלישע שור, סזי כהן פבון ואח׳

ממשרד עורכי דין אשר חלד ושות׳

משד׳ רוטשילד 45, תל אביב 65784 (בית ציון)

טל׳: 03-7137000; פקס׳: 03-7137001

תשובה לתגובה לבקשה לאישור תובענה כייצוגית

המבקשים מתכבדים להגיש תשובתם לתגובת המשיבות לבקשת האשור לפי חוק תובענות ייצוגיות התשס״ו- 2006 (להלן, בהתאמה:״התגובה״, ״הבקשה״ ו-״החוק״).

התשובה שלהלן תתייחס לכל טענות המשיבות על פי סדר ראשי הפרקים בבקשה. כפי שיפורט להלן, אין ממש בטענות המשיבות, התגובה רק מאשרת את הנטען בבקשה, ובית הדין הנכבד מתבקש לקבל את הבקשה במלואה[2]:

חלק א - הצדדים לבקשה ומסגרת נורמטיבית כללית

1. מעיון בתגובה, עולה כי המשיבות אינן חולקות על העובדות או על המסגרת הנורמטיבית הכללית בבקשה, וכי התגובה חוזרת למעשה, באריכות, על האמור בבקשה, לרבות אזכור וציטוט נרחב של סעיפי התקנון האחיד של המשיבות (להלן: ״התקנון״).

2. עם זאת, המשיבות מצאו לנכון לטעון כנגד היותה של המשיבה 2 צד נכון לבקשה.

כאמור, שמה של הקרן, שהינה צד שישי לתקנון, הינו נתיב – קרן הפנסיה של פועלי ועובדי משק ההסתדרות בע״מ (בניהול מיוחד), כפי שגם צוין בכותרת התקנון שצורף, ולא קג״מ – קרן הגמלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות בע״מ (בניהול מיוחד), כפי שצוין בטעות בכותרת הבקשה.

בקשה לתיקון כבר הוגשה לפני התגובה, אולם המשיבות התעקשו להתייחס לכך בכל זאת בתגובתן. לדידן, גם אין מדובר בטעות (אם כי הן אינן מצביעות על מניע אחר אפשרי).

3. לטיעון זה ישיבו המבקשים, כך:

3.1 בית-הדין הנכבד מתבקש לאשר את הבקשה שהוגשה בעניין תיקון הטעות, מטעמיה.

3.2 זכות המשיבות לטעון כרצונן, אולם בוודאי שהדבר משליך על משקל טענותיהן האחרות, ובאופן כללי על תום ליבן ועל התנהלותן.

חלק ב – ההפרה והעילות

4. הטענה – ״פרשנות״

4.1 מעיון בתגובה עולה, כי המשיבות מאשרות למעשה את טענת המבקשים כי הן מחסירות חודש אחד בחישוב תקרת השכר לפי שיטת שלוש השנים. וכלשון התגובה, מחשבות: "n-1".

לטענת המשיבות קיימת מחלוקת ״פרשנית״, וההצדקה לשיטה בה נקטו הינה לשונית ותכליתית. עוד הן מוסיפות כי ה-״פרשנות״ הנגדית אינה רלוונטית באשר היא מתייחסת לסעיפים אחרים של התקנון.

4.2 לטיעון זה ישיבו המבקשים, כך:

ככלל, אין צורך להיגרר לשיח ״פרשני״ רחב בנושא אולם, למען הזהירות, יובהר כי קלישות טענות המשיבות מתחדדת גם לאור הנקודות הבאות בתגובה:

4.2.1 הטיעון הלשוני:

הפרשנות המוצעת על ידי המשיבות אינה בתחום האפשרויות הלשוניות, זאת בין היתר מהסיבות הבאות:

4.2.1.1 המשיבות מודות למעשה כי ה – N הינו 182. המשיבות מודות כי מספר החודשים מהמועד הקובע הינו 182 כפי שגם צוין בפירוש בנספח החישובי שנמסר למבקשים.

· העתק הנספח, שוב, לנוחות בית הדין הנכבד, מצ״ב כנספח א׳ לתשובה זו.

4.2.1.2 המשיבות לא באמת מנמקות מדוע הפחיתו חודש אחד – המשיבות מצטטות ממילון אבן שושן אולם כלל לא מסבירות כיצד הציטוט תומך בטענתן.

4.2.1.3 המשיבות לא מסבירות כיצד טענתן מתיישבת עם לשון סעיף 78ט לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א-1981 (להלן: ״חוק הפיקוח על הביטוח״) הקובעת ״2 אחוזים לשנה״.

4.2.1.4 המשיבות לא מסבירות מדוע לשיטתן (בתגובה) אין לכלול את ״חודש הביטוח האחרון״ דווקא (מדוע לא למשל את הראשון – ״חודש הבסיס״).

4.2.1.5 המשיבות טוענות, כי אין להקיש מנוסח סעיפים אחרים בתקנון אלא ללמוד ההיפך. טענה זו תמוהה ולעניין זה מופנה בית הדין הנכבד לס׳ 2 לחוק הפרשנות, תשמ״א- 1981 הקובע:

״תחולת הגדרות שבחיקוק

2. מונח שהוגדר בחיקוק - משמעו כהגדרתו, והגדרה זו תחול גם על תקנות שהותקנו לפי אותו חיקוק, וכל צורה דקדוקית הנגזרת מהמונח תתפרש לפי אותה משמעות, הכל אם אין הוראה אחרת לענין הנדון ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם אותה הגדרה.״

וכן לסעיף 8 לחוק האמור המגדיר את הביטוי ״עד״:

״8. הביטוי "עד..." לענין זמן או לענין מובאה - משמעו עד ועד בכלל.״

4.2.1.6 אם לא די באמור, מופנה בית הדין הנכבד שוב לטיעון הלשוני בבקשה – שכאמור לא נסתר - וכן, למען הזהירות המופלגת, גם לתחולת כלל הפרשנות נגד המנסח, שיפה בענייננו:

״מכל מקום אם זו היתה הכוונה של המשרד הרי נסח החוזה, שהוא משרד הבינוי והשיכון עצמו, לא השכיל לנסח את כוונתו כהלכה, ויש לפרש את החוזה במקרה זה נגד המנסח ובפרט כשמדובר ברשות שלטונית (ראו ע"א 191/85 מדינת ישראל נ' חברת נוה שוסטר בע"מ, פ"ד מב(1) 573, 581 (1988)״.[3]

4.2.2 הטיעון התכליתי

לא רק ש״הפרשנות״ של המשיבות אינה במתחם הסבירות הלשוני אלא שפרשנות זו גם אינה עולה עם תכלית ההסדר הקבוע בחוק, וזאת בין היתר מהסיבות הבאות:

4.2.2.1 ״יצא המרצע מן השק״ – בסעיף 67 לתגובה מפרטות המשיבות את העומד בבסיס הגישה ה״פרשנית״ בה נקטו. לדידן שיטת שלוש השנים הינה פשוט שיטה לא הוגנת!

4.2.2.2 המבקשים יטענו, כי יש לראות בחומרה רבה את החירות שנטלו לעצמן המשיבות לסטות ממלאכת האיזון שכבר עשה המחוקק - לא ניתן להסביר התנהלות חמורה זו אלא כתולדה של תת אכיפה!

4.2.2.3 מבלי לגרוע באמור יצוין, כי טענת המשיבות לגבי מהות שיטת שלוש השנים אף אינה מדויקת, שכן:

"לכל שיטה יתרונות וחסרונות כלפי קבוצות עובדים שונות, בהתחשב בשיטת העבודה ובמבנה השכר שלהם. כך... שיטת ממוצע היחסים מתאימה יותר למגזר התעשייתי בעוד ששיטת שלוש השנים מתאימה יותר למגזר השירותים"[4].

4.2.2.4 לא זו אף זו, שטענה זו אף עומדת בסתירה לגישה בה נקטה המשיבה 1 פעמים רבות בעבר כאשר טענה כי יש ליישם את שיטת שלוש השנים דווקא גם במחיר פגיעה בקצבת המבוטח[5]. משיבה 1 אף הגישה תובענה ייצוגית[6] בדיוק בנושא זה כנגד חלק מעמיתיה!

4.2.2.5 לעניין זה יפים בהחלט דברי בית דין נכבד זה בעניין זכאי, כי:

״ראוי לציין בהקשר זה את חוסר העקביות בגישת מבטחים, אשר לפחות במקרה אחר אחד - שהובא לדיון בפני מותב זה - טענה כי יש לחשב את שכרו הקובע של מבוטח לפי שיטת "שלוש השנים האחרונות", על בסיס פסיקתו של בית הדין הארצי בעניין פיורסט ובניגוד להסכמים... אני סבורה כי אם מבטחים מיישמת בפועל את פסיקתו של בית הדין הארצי בעניין פיורסט כאשר הדבר מביא להפחתת השכר הקובע - ממילא הינה מחויבת ליישמו גם כאשר הינו מביא לשיפור מצבם של מבוטחיה... מבטחים אינה יכולה לאחוז במקל משני קצותיו, ולשנות את טיעוניה מתיק לתיק בהתאם לתועלת שתצמח לה מהם בהתאם לנסיבות הקונקרטיות.

4.2.3 לסיכום, אין כל בסיס פרשני או תכליתי לטענת המשיבות בעניין, התנהלותן נועדה לקצץ זכויות לחלק מעמיתיהן מעבר למלאכת האיזון שנעשתה בחוק, ובכל אופן יש לקבוע כי המבקשים הרימו את הנטל המוטל עליהם לעניין אשור הבקשה, בנושא זה.

5. העילות

5.1 מעיון בתגובה עולה, כי המשיבות אינן חולקות על הטיעון המשפטי בעניין העילות השונות, למעט בנושא ״עשיית עושר ולא במשפט״ (סעיף 147 לתגובה).

5.2 לטיעון זה ישיבו המבקשים, כך:

5.2.1 הטענה אינה ברורה כמו גם ייחוס ״חוסר בקיאות״ לכב׳ סגנית נשיא בית הדין הארצי בדימוס.[7]

5.2.2 אין הרי חולק כי המשיבות הינן ישויות משפטיות נפרדות מעמיתי הקרנות ובכל אופן, גם אם תתקבל טענת הערבות ההדדית (היינו נשקיף על הקרנות כמעין קופת חיסכון ונתעלם מכך שעסקינן בזכות תקנונית ומהעניין הבין דורי), טענת עשיית העושר תיוותר רלוונטית, באשר במקרה דנן מדובר בפגיעה אסימטרית רק בחלק מהעמיתים.

5.2.3 זאת ועוד, המשיבות הינן גופים פרטיים אולם גם אם ניתן היה לראות בהן כמעין גוף ציבורי, ברי כי הן פועלות בכובע עסקי[8]. בהתאם, הטענה לפיה המשיבות פועלות כמלכ״ר כלל אינה רלוונטית שכן עשיית עושר ולא במשפט יכולה להתבצע גם על ידי המדינה[9].

5.2.4 על כל פנים, משאין מחלוקת לגבי העילות האחרות, יש לקבוע, כי המבקשים הרימו את הנטל המוטל עליהם לעניין אשור הבקשה, בנושא זה.

6. כימות החבות למבקשים

6.1 מעיון בתגובה עולה, כי המשיבות אינן חולקות על כימות החבות הנטענת למבקשים וכי האמור בתגובה חוזר למעשה על הבקשה. עם זאת, המשיבות מצאו לנכון לציין (סעיף 23 לתגובה), כי הן בוחנות הפחתת הקצבה של המבקש 2.

6.2 לטיעון זה יתייחסו המבקשים, כך:

6.2.1 ראשית, מוכחשת כל פעולה שלא כדין ולא בכדי המשיבות נמנעו מלנסח טענה ברורה בנושא. ממילא אין באמור בתגובה לאיין את העילה האישית של המבקשים.

6.2.2 שנית, וחשוב יותר, יש לראות בחומרה העלאת טענות מסוג זה הממחישות שוב את בעיית תת האכיפה בנידון דנן. לעניין זה, יוזכר, כי מי שגילה את ההפרה היה חבר של המבקשים אולם לא הוא ולא אחרים בחרו להרים את הכפפה משך למעלה משנה (ממועד הפרישה) ואף סרבו לבסוף לייצג גם לאחר הסברי הח״מ בנוגע לכדאיות התביעה. זאת ועוד, הטענה כי המשיבה 1 אינה מודעת כביכול למועד ״חידוש הביטוח״ של העמית מעידה גם היא על תת אכיפה והתנהלות לא תקינה ושוויונית.

חלק ג- היקף ההפרה והתרופות לקבוצה

7. רלוונטיות ההפרה ומספר העמיתים

7.1 המשיבות טוענות, כי הטענה לגבי מספר חברי הקבוצה המוערך ״קלוטה מן האוויר״ וכן, כי ״הטענה כי הגידול בשכר הממוצע במשק אינו מביא בחשבון ואינו מושפע מוותק וגיל, חסרת יסוד״.

7.2 לטיעון זה ישיבו המבקשים, כך:

7.2.1 תחילה, יובהר, כי הגידול בשכר הממוצע אכן אינו כולל את הגידול בגיל וותק אלא מתייחס לשכר הממוצע של כלל השכירים לשנה מסוימת. יש לתמוה על עצם העלאת טענה זו בידי מי שנתונים כאלה אמורים להיות לחם חוקן.

7.2.2 בכל אופן, המשיבות עצמן טוענות כי מספר העמיתים הרלוונטי במשיבה 1 בלבד, מתוך הפורשים במהלך שבע שנים בלבד, הינו ״פחות מ 12,000״ או כ ״רבע״ מכלל העמיתים. משכך, ובהיעדר ראיה או אף הנחה סותרת, ניתן להניח כי מספר חברי הקבוצה, לאורך 17 שנה, ביחד עם שאר המשיבות, מתקרב להערכת המבקשים הכוללת (כ- 60,000 – קרוב לרבע מכלל העמיתים). בוודאי שלא נמצא בסיס לטענה כי מדובר בהערכה ״קלוטה מן האוויר״.

7.2.3 לבסוף, המבקשים יטענו, כי ממילא גם מספר של אלפים בודדים מצדיק קבלת הבקשה לגבי כלל המשיבות (מבלי קשר למספר העמיתים בכל אחת מהמשיבות האחרות[10]).

7.2.4 לכן, התגובה בעניין זה מאשרת את הנטען בבקשה, הוכח כי לא מדובר בגידול שכר ״חריג״ ויש לקבוע כי גודל הקבוצה המשוער מצדיק קבלת הבקשה.

8. טענת התיישנות בתביעות

8.1 המשיבות טוענות להתיישנות תביעות עמיתים אשר פרשו למעלה משבע שנים לפני הגשת התביעה. בין היתר, נטען, כי נתוני חישוב השכר לגמלאים שפרשו מאוקטובר 2003 עד ינואר 2012 אינם שמורים אלא ״סרוקים״ בתיק״, כי הדבר ישית עלויות תפעול כבדות וכי בכל אופן אין תחולה לסעיפים 7-8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958 (להלן: ״חוק ההתיישנות״) גם בשל כך שרבים מהגמלאים מאוגדים בארגוני עובדים חזקים ונעזרים ביועצים.

8.2 לטענות אלה ישיבו המבקשים, כך:

8.2.1 ראשית, בית הדין הנכבד מופנה לכך שטענת העלויות הכבדות המפורטת בגוף התגובה אינה נתמכת בתצהיר נתונים וראיות, זאת למעט הטענה התמציתית שהנתונים סרוקים בתיק ולא ממוחשבים.

8.2.2 שנית, כאמור בבקשה, יש להבחין בין טענות שעלו בעבר לגבי קושי בחישוב השכר הקובע (על בסיס תלושי שכר) לבין המקרה דנן בו השכר הקובע, לרבות התקרה, כבר חושב.

8.2.3 שלישית, בית הדין הנכבד הופנה, במסגרת הבקשה, לפסיקה קיימת של בית הדין הארצי ובית המשפט העליון בעניינה של המשיבה 1, ממנה ניתן ללמוד מקל וחומר למקרה דנן (שכן שם דובר על תחשיבי שכר) - טענת התיישנות העילה לפי מועד הפרישה איננה רלוונטית אפוא וכבר הוכרעה.

8.2.4 בנוסף, ומבלי לגרוע באמור יצוין, כי:

8.2.4.1 על המשיבות מוטלת חובה חוקית[11] לשמור את הנתונים למשך שבע שנים לאחר תשלום הגמלה האחרונה (וככלל, גיל פורשי שנת 2003 בשנת 2013 היה נמוך מתוחלת החיים הממוצעת כך שבמועד זה הם עדיין קבלו קצבה).

8.2.4.2 גם אם מדובר בהזנת נתונים ידנית לגבי חלק מהעמיתים, אזי משדרך החישוב הכללית והנתונים הנדרשים שפורטו היטב בבקשה לא נסתרו, ניתן לקבוע, כי מדובר במספר נתונים מצומצם ובכמה דקות עבודה.

8.2.4.3 בית הדין מופנה לסעיף 11.3 להלן בנוגע לשיקולי עלות/תועלת לאישור תובענה ייצוגית. עם זאת, יוער כבר עתה, כי לגבי קבוצת הפורשים בשנים 2003 – 2012 (קבוצת ״ההתיישנות״) שוויו של הסעד הנתבע אף גבוה באופן יחסי לשאר חברי הקבוצה, זאת מפני שאצלם החלק המיוחס לשיטת הממוצעים (מהמועד הקובע ועד הפרישה) הינו קטן יותר (ולכן הפגיעה בתקרת השכר בשיטת שלוש השנים משפיעה יותר על גובה הקצבה), וכן הם זכאי להשבה על פני תקופה ארוכה וריבית והצמדה.

8.2.5 לבסוף, המבקשים יטענו, כי יש לדחות גם את טענת המשיבות בכל הנוגע לתחולת החריגים לחוק ההתיישנות (סעיפים 7-8):

8.2.5.1 ראשית, בית הדין הנכבד מופנה בעניין זה שוב לנטען בבקשה בעניין זה ובפרט לנספח א המצ״ב בו צוינו 182 חודשי ביטוח (במקום 181 כפי שחושב) – עסקינן אף בהטעיה ובוודאי ניתן להניח היעדר יכולת ידיעה.

8.2.5.2 שנית, יש לדחות את הטענה לפיה מרבית העמיתים מאוגדים בוועדי עובדים כך שהם מודעים לזכויותיהם בעניין החישוב. גם אם בית הדין הנכבד יסבור משום מה, כי ה״פרשנות״ שנקטו בה המשיבות סבירה, בוודאי שלא ניתן לקבוע, כי ״פרשנות״ המבקשים תלושה. בהינתן זאת ובשים לב לכך שמדובר בקבוצה של עשרות אלפי פורשים לאורך השנים, וכי רק עתה הוגשה תביעה ראשונה בנושא, ניתן רק להסיק כי מדובר בהפרה נסתרת שנעלמה מעיני רבבות – הדבר פשוט מדבר בעד עצמו.

8.2.5.3 שלישית, תגובת המשיבות רק מאשרת את הטענה בנוגע לאי הידיעה, זאת מפני שנטען, כי, בניגוד לפורשי 2012 ואילך, לפורשי 2003-2012 אף נדרש חישוב מסובך על בסיס התיקים הסרוקים. מכאן שהנתונים שהוצגו להם (ואשר סרוקים) אינם כוללים גילוי מפורט בנוגע לדרך החישוב שננקטה בפועל (ובכל אופן, לא נטען אחרת בתגובה ואין להניח כי ניתן להם גילוי שונה, אם בכלל ניתן).

8.2.5.4 רביעית, טענת הוודאות התקציבית אף היא אינה רלוונטית לנושא ההתיישנות, בין היתר בשל כך ש:

״בעניינו לא מדובר, איפוא, בהגדלת קצבה... אלא בתשלום מה שהקרן התחייבה לשלם לאותם עמיתים ושעל בסיס אותה התחייבות (בין היתר) גם ניתן לקרנות הסיוע הממשלתי בסכום שאמור להביאן לכדי איזון אקטוארי (השוו: עניין חבה, בפיסקה 13).״[12]

8.2.5.5 לבסוף, בית הדין הנכבד מופנה שוב לנוסח סעיף 7 לחוק ההתיישנות וכן לתיקון מס 5 (2015) בסעיף 8 לחוק האמור, אשר אינו דורש עוד תרמית או הונאה, בכדי להיכנס לתחולת החריג.

חלק ד׳ – מתקיימים התנאים לאשור התובענה כייצוגית

9. המבקשים רשאים להגיש את הבקשה בשם הקבוצה

9.1 המשיבות לא חולקות על היות כל אחת מהן בגדר ״מבטח״ או ״חברה מנהלת״ או כי העניין הנדון נוגע ל- ״תקנון קופת גמל״. ממילא, אין חולק, כי חל בענייננו פרט 2 לתוספת שנייה לחוק.

9.2 כפועל יוצא, אין גם מחלוקת על היותן של המשיבות נותנות שירות, ועל כן הינן גם בגדר ״עוסק״[13] על פי חוק הגנת הצרכן וחל גם פרט 1 לתוספת.

9.3 המשיבות אף טוענות כי עניין הבקשה בסמכותו הייחודית של בית הדין הנכבד (ס׳ 28 לתגובה) וממילא לשיטתם ניתן לקבל את הבקשה גם לפי פרט 10 לתוספת האמורה.

10. המבקשים רשאים לייצג גם נגד המשיבות 2-6

10.1 המשיבות חולקות על כי המבקשים רשאים לייצג גם כנגד המשיבות 2-6. לטענת המשיבות יש לדחות את הבקשה כנגדן על הסף או לחלופין למחקה על פי הוראת ס׳ 100 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ״ד – 1984 (להלן: ״תקסד״א״), שכן, ״אין הכתב מראה עילה״ והן אינן ״קשורות״ לעניין (ס 37 לתגובה).

המשיבות נסמכות על נוסח סעיף 4 לחוק כמו גם על נוסח סעיף 24 (א)(3) לחוק בית הדין לעבודה, תשכ״ט 1969 (להלן: ״חוק בית הדין לעבודה״). לטענתן, צירוף המשיבות 2-6 לא נועד ״להרבות תורה״ (אלא שכ״ט) וכן הן טוענות, כי הפסיקה שצוטטה בבקשה (ת"א (מחוזי-ת"א) 1934/09 חנוך גולדנברג עו"ד נ' אקסלנס נשואה גמל ופנסיה בע"מ. להלן: ״עניין אקסלנס״) איננה מתאימה.

10.2 לטענות אלה ישיבו המבקשים, כך:

10.2.1 ראשית, ברור, כי הטענה לפיה הגדלת הקבוצה לא נועדה ״להרבות תורה״ אינה במקומה, זאת מפני שבאופן עקרוני ניתן להעלותה גם ביחס לקבוצת עמיתי המשיבה 1, ולכאורה אין כל צורך בהכללתם (כולם) וצירופם רק יגדיל שכ״ט. זו אפוא טענה המגלה חוסר בקיאות מינימאלית במהות מנגנון התביעה הייצוגית ותמריצי החוק למייצגים.

10.2.2 שנית, חוסר הבקיאות מתגלה גם ביתר טענות המשיבות, ובעיקר בכל הנוגע להנחה לפיה המשיבות הן כבר צד לתביעה. לבקשה אכן צורף נוסח תובענה ייצוגית אולם ברור, כי המשיבות (כולן) תהפוכנה לנתבעות פורמאלית רק במועד אישורה. בהקשר זה יפים נימוקי מותב נכבד זה בת"צ 71153-11-18 גדז נ' מכבי שירותי בריאות ואח׳ (4.4.19), בנושא סמכות מקומית וההפניות ללשון החוק שם.

10.2.3 יצוין, כי אין באמת חולק כי למבקשים עילה אישית בתובענה אותה מבוקש להגיש וכי לשון סעיף 4 לחוק לא בכדי אינה דורשת כי עילה כאמור תעמוד כנגד כל אחד מהנתבעים אלא רק כי השאלות תהיינה משותפות לקבוצה.

10.2.4 לכן, עניין אקסלנס בהחלט רלוונטי לענייננו (ומכוח קל וחומר) ובעיקר בשל כך שהוא קובע, כי עילה הנוגעת לקופת גמל אחת מעוררת שאלות דומות לעילות הנוגעות לעמיתי קופות גמל אחרות המנוהלות יחד.

10.2.5 כן יצוין, כי המשיבות לא תמכו את טענתן ל- ״חוסר בקיאות״ בפסיקה מתאימה וזאת ככל הנראה מפני שאין כזו.

10.2.6 אכן, לרוב, משיבות שאין בינן לבין המבקשים יחסים משפטיים ישירים, תוכלנה להצביע בקלות על אבחנה עובדתית בעניינן המצריכה הוכחה פרטנית. עם זאת, טענה זו כלל לא נטענה במסגרת התגובה דנן וגם לא יכולה להיטען לאור היות התקנון אחיד והוראת השוויון האופקי בסעיף 78ט לחוק הפיקוח על הביטוח. בהקשר זה יפים לענייננו שוב דברי בית המשפט העליון בקנדה - Bank of Montreal v Marcotte 2014 SCC 55 - כי:

“Nothing in the nature of class actions or the authorization criteria of art. 1003 requires representatives to have a direct cause of action against, or a legal relationship with, each defendant in the class action. The focus under art. 1003 of the CCP is on whether there are identical, similar or related questions of law or fact; whether there is someone who can represent the class adequately; whether there are enough facts to justify the conclusion sought; and whether it is a situation that would be difficult to bring with a simple joinder of actions under art. 67 of the CCP or via mandatary under art. 59 of the CCP.”

תשומת לב בית הדין הנכבד מופנה לכך שהפסיקה שם התבססה על לשון הוראות חוק דומות[14] בכדי להדוף טענות זהות לאלה של המשיבות דנן, ובכלל זאת על נוסח הוראה דומה לתקנה 13 לתקסד״א, הקובעת, כי:

״13. כתב התביעה צריך שיראה כי הנתבע יש לו, או טוען שיש לו, ענין בנושא התובענה ושיש מקום לחייב את הנתבע להשיב עליה.״

10.2.7 יצוין, כי האמור גם עולה עם תכלית הדרישה ל״עילה אישית״ כפי שעמד עליה בית הדין הארצי הנכבד בע"ע 16621-02-17 ליודמילה ספרנסקי נ' נתן המרכז הישראלי לרפואה סיעודית בע"מ:

״ראשית, התובע הייצוגי מבקש למעשה לאשר את תביעתו כייצוגית ולאחדה עם תביעות רבות אחרות; בהעדר עילת תביעה אישית, אין תביעה שניתן להפוך אותה לייצוגית וממילא אין תביעה שניתן לאחדה עם תביעה אחרות...
שנית, כאשר התובע נמנה עם חברי הקבוצה הנפגעת, קטן הסיכוי שהוא יגיע להסדר שאינו מועיל לקבוצה (אביאל פלינט וחגי ויניצקי, תובענות ייצוגיות (נבו 2017) עמ' 117-118).
שלישית, בהעדר עילת תביעה אין סעד משפטי שניתן לתבוע, לרבות סעד של אישור התובענה הייצוגית (בש"א (מחוזי ת"א) 58066/99 שלומוביץ-סקאל דיוטי פרי בע"מ (1.1.2002)).
רביעית, כאשר מגיש את התביעה אדם שכאמור נפגע ממחדל או עוולה של הנתבע, קטן החשש שהתובענה הוגשה ממניעים פסולים...מדובר במי שהוא "בעל אינטרס... ובלבד שהתובע עצמו אינו פיקטיבי ויש לו ענין ממשי בתביעה והבנה כלשהיא של מסגרתה"...
חמישית, רק אם תהיה לתובע עילת תביעה אישית, יוכל בית הדין לבחון את טיב הראיות וסיכויי ההצלחה של הקבוצה באמצעות בדיקה פרטנית של טענות התובע כמעין "מקרה מבחן" לתובענה הייצוגית.״

כעת (לאחר הגשת התגובה והבקשה לסילוק) קל להיווכח כי כל חמשת התנאים הנ״ל מתקיימים בענייננו, גם בעניינן של המשיבות 2-6.

10.2.8 לבסוף, יצוין, כי האמור גם עולה עם מגמת המחוקק (ובית הדין הארצי) בשנים האחרונות להרחיב את שערי הכניסה לתובענה הייצוגית, גם ללא תובע בעל עילה אישית. וכדברי פרופ׳ קלמנט[15]:

״החוק החדש הסיט את הדגש מתביעתו של התובע המייצג לתביעתם של התובעים המיוצגים ולזכות הגישה שלהם לבית המשפט. סעיף 1 לחוק קובע בין מטרות התובענה הייצוגית, את מימוש זכות הגישה לבית המשפט של קבוצת התובעים המיוצגים. בנוסף, התובעים המנויים בסעיף 4(א)(2) ו-4(א)(3) – רשות ציבורית או ארגון – אינם נדרשים לעמוד בדרישת העילה האישית...

אם תתקבל גישתי זו ואם לאו, נפקותו המעשית של נטל ההוכחה לעניין העילה האישית אינה גדולה כיום, לאור הוראת סעיף 8(ג)(2) לחוק. על פי סעיף זה, אם מוצא בית המשפט שהתקיימו כל התנאים המנויים בו לאישור התובענה כייצוגית ולא מתקיימים במבקש התנאים הקבועים בסעיף 4(א) לחוק, עליו לאשר את התובענה כייצוגית אך להורות בהחלטתו על החלפת התובע המייצג. הלשון שנוקט סעיף 8(ג)(2) הנה לשון חובה שלפיה מחויב בית המשפט לאשר את התובענה הייצוגית ולהחליף את התובע המייצג״.

אמנם חלק מפסקי הדין הציבו סייגים לחריג העילה האישית וחובת ההחלפה, אולם המבקשים יטענו, כי סייגים אלה ממילא אינם רלוונטיים בענייננו, שכן גם אם תתקבל טענת המשיבות, בוודאי שלא מדובר במקרה של ניסיון לאיין לחלוטין את הדרישה הקיימת בחוק (למשל לאפשר תביעות המוגשות על ידי עורכי דין וכאמצעי לחץ פסול) – בענייננו קיימים שני מבקשים להם כאמור עילה אישית ועניין ממשי בתובענה.

10.2.9 שלישית, בענייננו לא מדובר רק במבקשים בעלי דמיון או זהות עילות ביחס לעמיתי המשיבות האחרות (כמו בפסיקה שצוטטה), אלא קיים בסיס לטענה לפיה, גם אם המשיבות ישויות משפטיות נפרדות, ניתן לראות במבקשים כבעלי עניין ישיר בתובענות נגד הנתבעות 2-6 (או, לחלופין, כי המשיבות כולן גוף אחד לעניין התובענה דנן). עניין זה אינו פשוט ובוודאי דורש בירור, ולפיכך הטענה לפיה יש לדחות או למחוק את הבקשה על הסף בשלב זה איננה במקומה. יפים לעניין זה דברי בית המשפט העליון ברע״א 5337/17 כץ נגד כץ (31.7.17):

״בהחלטה מיום 12.6.2017, דחה בית המשפט המחוזי את כל שלוש הבקשות. בשל חומרתו של סעד סילוק התביעה על הסף ובהתאם למדיניות השימוש המצמצמת שיש לעשות בו, נקבע שאין מקום לסלק את התביעה על הסף בשלב המקדמי של ההליך טרם הונחה תשתית עובדתית מספקת לפני בית המשפט. עוד נקבע כי שאלת קיומה של עילה אישית היא שאלה מורכבת המזקיקה בירור עובדתי, כל שכן בנסיבות המקרה דנן בו נטען כאמור כי מדובר בחברה מעין משפחתית הדומה במהותה לשותפות. ״

וכן דברי בית המשפט העליון בעניין רע"א 4556/94 טצת ואח' נ' זילברשץ ואח':

״ראוי להבהיר, כי הבקשה להרשות הגשת תביעה ייצוגית היא אמנם הפרוזדור שבאמצעותו ניתן להיכנס לטרקלין ואין להופכו לטרקלין עצמו ולברר בו את כל השאלות שבירורן יפה במהלך בירור התביעה עצמה״.

10.2.10 בהקשר זה, יוזכר, שוב, כי המשיבות מתנהלות על פי עקרון השוויון הקבוע בסעיף חוק ספציפי, הן צד לתקנון אחד, הן חולקות הוצאות תפעול משותפות ונתמכות כך ששיעור הגירעון שווה בכולן.

למעשה, ניתן אף לומר כי יחסי המבקשים עם עמיתי המשיבות האחרות הם בגדר privity לפחות לעניין השתקים[16] (ובאורח פלא כך גם המשיבות טוענות למעשה בהקשר שגוי בתגובתן).

10.2.11 לבסוף, אין ממש גם בכל הטיעונים הלשוניים והפרוצדוראליים המצוינים בתגובה ובבקשה לסילוק על הסף:

10.2.11.1 בכל הנוגע לתקנה 100 לתקסד״א, הרי שבענייננו אנו, כאמור, מצויים בשלב טרומי וממילא נוסח התובענה שתוגש מראה עילה לגבי כל הקבוצה. כמו-כן, המונח ״תובענה״ מוגדר בתקסד״א כ:

״תובענה" – תביעות, בקשות ושאר ענינים שמביא בעל דין לפני בית משפט, באחת הדרכים שנקבעו לכך״.

10.2.11.2 בכל הנוגע לסעיף 24(א)(3) לחוק בית הדין לעבודה הטיעון דומה, מה גם שהבקשה דנן הוגשה על סמך עילות אחרות בתוספת לחוק. עוד, יצוין, כי הסעיף הנ״ל אף נוקט בלשון:

״תובענות של חברים או חליפיהם או של מעסיקים או חליפיהם נגד קופות גמל,..״

11. תובענה ייצוגית הינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה

11.1 חלק גדול מהתגובה עוסק בטענה כי ההליך הייצוגי אינו הדרך היעילה וההוגנת להכרעה. לאחר עיון מדוקדק בתגובה עולה כי ניתן לארגן את האמור לשלוש טענות עיקריות. טענה אחת – שיקולי עלות תועלת ופגיעה בכלל העמיתים; טענה שנייה - הטענה כי תביעה תקנונית אינה ראויה להתברר כייצוגית; טענה שלישית – שיקולי תקציב (הן בקשר להיות המשיבות ״מבטח ומספקת שירות חיוני לציבור״ והן טענות ״אווירה״ בקשר לסיוע שקבלו הקרנות מהמדינה ולהשתת הוצאות על הציבור בכללותו).

11.2 לטענות אלה ישיבו המבקשים כך:

11.3 שיקולי עלות ותועלת

המבקשים יטענו, כי מדובר בטענת סרק מטעה:

11.3.1 ראשית, יש לדחות את טענת הסרק בתגובה לפיה ההליך יביא להפחתת זכויות לעמיתים. מהדו״חות הכספיים של המשיבות עולה כי המשיבות אינן גרעוניות ועל פי התקנון (סעיף 64) הפחתת זכויות לעמיתים כתוצאה מהתביעה תיתכן רק ככל שהיא תביא לגירעון בסך 5% מהתחייבויות המשיבות (ולאחר ניצול כל העתודה האקטוארית). סכום ההתחייבויות (והנכסים) של המשיבות עומד על כ 400 מיליארד ש״ח ומאחר שהן אינן גרעוניות ומאחר שהתביעה המבוקשת אינה בסדר גודל עשרות מיליארדי ש״ח, אזי אין כל שחר לטענה המטעה לפיה קבלת התביעה תביא להפחתת זכויות עמיתים כלשהם (ככל שהטיעון הנ״ל בכלל רלוונטי לפטור מהשבה, ובפרט שמדובר בתביעה אסימטרית לחלק מהעמיתים).

· נתונים כספיים מהדוחות של הקרנות לשנת 2019, מצ״ב כנספח ב׳ לתצהיר המבקש 2 המצ״ב.

11.3.2 שנית, יש לדחות גם את הטענה כאילו מדובר בסכומים זניחים באופן שאינו מצדיק בירור התביעה: בימים אלה מתנהל דיון נוסף בבית המשפט העליון בעניין דנ״א 4960/18 שולמית זליגמן נ׳ הפניקס חברה לביטוח בע״מ שם נפסק בין היתר (על ידי מותב קודם) כי השבה של 4 אגורות לחודש (ו- 3.5 שקלים על כלל תקופת התביעה) לכל חבר קבוצה נכנסת בגדר הגנת ״זוטי דברים״ גם בתביעה ייצוגית.

11.3.3 תהא אשר תהא הכרעת הדיון הנוסף שם זהו בוודאי לא מצב הדברים בענייננו אשר לגביו מתאימים יותר דברי בית המשפט בעניין יצחקי, אשר צוטטו בבקשה.

11.3.4 לעניין זה יצוין, כי הטענה בתגובה לפיה קצבה ממוצעת עומדת על כשליש מקצבת המבקש 2 רק תומכת בעובדה שמדובר בסכומים לא מבוטלים:

11.3.4.1 ראשית, מפני שכאמור בבקשה, הסכום המגיע למבקש (על פני תוחלת חיים ממוצעת) פרוספקטיבית ורטרוספקטיבית (שכן בין כה ובין כה יתבצע חישוב תקרה חדש) עומד על למעלה מ 5,000 ש״ח ולכן שליש מהסכום האמור בוודאי אינו בגדר ״זוטי דברים״.

11.3.4.2 שנית, הטענה לקצבה הממוצעת הינה טענה מטעה זאת מפני שסביר יותר שקבוצת הנפגעים דנן היא זו בעלת השכר מעל הממוצע.

11.3.4.3 שלישית, יש לזכור שאצל המבקשים התקרה לפי שיטת שלוש שנים מהווה חלק קטן יחסית מחישוב הקצבה (שכן פרשו בשנת 2018) ולכן יש להניח כי אצל יתר חברי הקבוצה הרלוונטית ההשפעה על הקצבה הייתה גדולה יותר באופן יחסי.

11.3.5 זאת ועוד, השבת הסכומים בתוספת ריבית והצמדה (גם על פני שנים רבות) אינה בגדר ״עונש״ היא מבוססת על הוראות החוק והתקנון ויש לזכור כי הקרנות השיאו סכומים נאים על הסכומים שהיו מעוכבים אצלן לאורך השנים. למעשה, מנספח ב׳ עולה כי בשנת 2019 תשואות הקרנות היו דו ספרתיות, בשיעור העולה בהרבה על ריבית על פי חוק.

11.3.6 באופן דומה, גם עלויות ההליך אינן רלוונטיות להכרעה, וזאת משיקולי התמריץ שקבע המחוקק כמו גם לאור התועלת שתצמח לקבוצה. אין גם כל סיבה להניח כי עלות ההליך תהיה פחות משתלמת מהגשת אלפי תביעות אישיות.

11.3.7 יצוין, שוב, כי בכל הנוגע לעלויות החישוב מחדש אין כל טענה קונקרטית הנתמכת בתצהיר לתמוך בכך ש-״שכרו יצא בהפסדו״ (אם בכלל נטען כך) ולאור כל האמור לעיל הדבר בוודאי גם אינו בגדר הסביר. לעניין זה, יוזכר, כי בענייננו אף אין מדובר בתחשיבי שכר מסובכים על פי תלושים אלא בהתאמה פשוטה של נתונים שחושבו בעבר.

11.3.8 יפים בהקשר זה גם דברי בית המשפט המחוזי בפסק דין שניתן לאחרונה (בנסיבות שניתן ללמוד מהן) - ת"צ 58029-11-14 מנחם קירשבלום נ' רשות המסים (פסק דין מיום 9.12.19):

״במקרה שלפנינו ניכר כי לא קיים קושי להשיב את סכומי ההשבה על בסיס חישוב אינדיבידואלי ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה. כעולה מההסדר הדיוני והקובץ שצורף אליו, בידי הנתבעת מצויים הנתונים המתייחסים לכלל הנישומים חברי הקבוצה, או לכל הפחות הנתונים שיאפשרו לה לחשב את סכום ההשבה הבסיסי לכל אחד ואחד מהם, כאשר לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית (בהתאם לחוק פסיקת ריבית) ועד ליום ההשבה ראו סעיף 4(11 )להסדר הדיוני״.

11.4 הטענה כי ״תביעה תקנונית״ אינה מתאימה להתברר כייצוגית

המשיבות טוענות (ס 10 לתגובה), כי ״תביעה תקנונית״ אינה מתאימה להתברר כתביעה ייצוגית, זאת לאור ״עקרון השוויון״ כמו גם בשל העובדה שלא ניתן, לטענתן, להסתלק מהתביעה וכי כל הכרעה בתביעה אישית תהווה ממילא מעשה בי דין (לטענתן) לגבי כלל הקבוצה. המשיבות מבקשות להסתמך על פסק הדין של בית הדין הארצי בעניין קריצ׳מן[17] ופסק הדין של בית המשפט העליון בעניין ברימה[18].

לטענות אלו ישיבו המבקשים, כך:

11.4.1 ראשית, המחוקק כבר קבע (לאחר דיונים רבים) כי תביעה ״תקנונית״ הינה בגדר התביעות המתאימות להתברר כייצוגית ולכן לא ברורה לחלוטין הטענה. כאמור, פרט 2 לתוספת השנייה לחוק, קובע, ״ברחל בתך הקטנה״, כך:

״תביעה נגד מבטח, סוכן ביטוח או חברה מנהלת, בקשר לענין, לרבות חוזה ביטוח או תקנון קופת גמל, שבינם לבין לקוח, לרבות מבוטח או עמית, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו.״

11.4.2 יצוין, כי גם ההפניה (סעיף 17 לתגובה) לסעיפי חוק כגון סעיף 16(ג) לחוק קופות הגמל ותקנה 7(א)(2) לתקנות מס הכנסה איננה ברורה ולמעשה אף ״מחלישה״ את טענת המשיבות, באשר הוראות החוק הנ״ל רק מציינות כי עקרון השוויון בין עמיתים חל על כלל קופות הגמל ואין מדובר בחידוש מיוחד לעניין המשיבות.

כאמור, החידוש המיוחד היחיד בחוק הפיקוח על הביטוח הינו עקרון השוויון האופקי בין עמיתי קרן אחת לקרן אחרת מהקרנות הוותיקות שתחת ניהול ״עמיתים״ (באופן שרק מחזק טיעון צירוף המשיבות 2-6).

11.4.3 כמעט מיותר לציין, כי אין גם כל רלוונטיות לטענה כי המשיבות הינן בגדר מלכ״ר. כל קופת גמל הינה מלכ״ר וכך, למשל, המשיבות לא מסבירות כיצד לשיטתן מתאפשר לנהל תביעות ייצוגיות כנגד כל חברה בע״מ על ידי בעלי מניותיה[19] ובפרט מדוע עקרון השוויון בין בעלי מניות (למשל בסעיף 191 לחוק החברות תשנ״ט – 1999) לא מונע הגשת תביעה ייצוגית כנגד חברה האמורה לפעול לטובת כלל בעלי מניותיה[20].

11.4.4 לאור האמור, מובן שגם טענת מעשה בי-דין, והיעדר אפשרות יציאה מהקבוצה הינה טענת סרק מטעה – לא רק שהמשיבות לא מסבירות מדוע לשיטתן אין אפשרות יציאה מתובענה ייצוגית בעניין הנדון (ומדוע לשיטתן פסק דין בבית הדין האזורי הנכבד יהווה מעשה בי-דין), אלא שהן בעיקר לא מסבירות מדוע הדבר שונה למשל מתביעות כנגד קופות גמל אחרות, חברות בע״מ ובכלל מכל תביעה ייצוגית כנגד רשות מרשויות המדינה.

11.4.5 עצם העלאת הטענה מגלה לכן חוסר בקיאות בסיסי במנגנון החוק הקיים, תמריציו וטעמיו, ומדובר לכל היותר במחזור טענות ישנות, שאולי התקבלו בעבר בפסיקה, אולם מאז כבר נדונו ונדחו במפורש גם במהלך הליכי החקיקה.

11.4.6 כך, למשל, כבר התייחס פרופ׳ קרייני לטענות אלה עוד לפני חקיקת החוק[21]:

״בפרק ה של המאמר ביקשתי לבחון מקרוב את הטיעון שלפיו אם ממילא יש בהכרעה המשפטית כדי לחייב את הנתבע לגבי שאר התובעים הפוטנציאליים, כי אז מתייתר הצורך בהפיכת ההליך הראשון של התובע היחיד להליך של תביעה ייצוגית. בחינה זו מקבלת משנה חשיבות לאור העובדה שההתפתחויות שחלו בתחום המעשה בית דין (השתק הפלוגתא) מאפשרות - גם בהליך אזרחי רגיל, המוגש נגד גוף פרטי - להשתיק נתבע שהפסיד בהליך הראשון בהליכים מאוחרים שיוגשו על ידי תובעים נוספים. אם כך, ייתכן שבתי המשפט יתקשו כעת לאשר כמעט כל תביעה ייצוגית שתוגש בישראל. זאת, משום שכל נתבע שהסכסוך הראשון יוכרע לחובתו ייחשב, מכוח עקרונות השתק הפלוגתא, כמושתק בהליכים המאוחרים, בהנחה שאלה יתבססו על אותה פלוגתא. בפרק זה של המאמר, לאחר הצגת ההתפתחות האמורה בעקרונות השתק הפלוגתא, אבקש להראות כי התפתחות זו יצרה בעיות דיוניות קשות שהדרך הנאותה להתמודד אתן היא דווקא על־ידי הפיכתו של ההליך הראשון להליך של תביעה ייצוגית. מכאן אבקש להקיש למקרה שנידון בפרשת א.ש.ת. ־ ולכל תביעה אישית שמבקשים להגיש נגד המדינה ־ ולטעון כי דווקא בשל האפשרות שההליך הראשון ישפיע על הליכים מאוחרים יותר יש לשאוף להפיכתו של ההליך הראשון להליך של תביעה ייצוגית. ״

וכך, בוועדת המשנה של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, לתיקון החוק[22]:

״אלון קלמנט:

אם יש השתק פלוגתא כזה, הרי שהמדינה, אם היא חושבת שיוגשו עוד הליכים נגדה, יכולה להחליט שהיא מגיעה לפשרה, להסדר עם התובע הספציפי.

היו"ר רשף חן:

זה נכון, היא תנסה להימנע מתקדים, מפסיקה של בית המשפט העליון. אבל זה כמו כל נתבע, אגב.

אלון קלמנט:

ובעצם, אם דיברנו על איזון בין הצדדים – זה בדיוק ההיפך, למדינה יש אינטרס לא להפסיד, כי זה מקרה מבחן. אני, התובע הבודד, עומד מול המדינה. מה ארוויח מזה שאזכה? שום דבר, רק את העניין שלי. מה עושה התביעה הייצוגית? נותנת לתובע תמריצים לנהל את העניין שלו כמו שצריך.

היו"ר רשף חן:

כלומר, אתה אומר שאם יש מצב שבו צריך תביעה ייצוגית כדי לייצר את התהליך, כי הערך שלה שלילי וכו' – כל הסיבות שנאמרו – הרי שכלפי המדינה, אם לא תהיה אפשרות, זה לא יקרה, כמו לגבי כל אחד אחר.

אלון קלמנט:

או זה לא יקרה, או זה יקרה, וסיכויי המדינה לזכות באותה תביעה יהיו הרבה יותר גבוהים, לא באופן פרופורציוני, כי יחס הכוחות אחר.

היו"ר רשף חן:

קשה להתווכח עם הטיעון הזה. אין אינטרס. אם התוצאה של התובע שיגיש בג"ץ תהיה שהמדינה תחזיר לו 50 ש"ח, למה להגיש בג"ץ? ״.

11.4.7 בהתאם, גם הפסיקה שציטטו המשיבות אינה מדויקת ועיון בה יגלה, כי לא זו הסיבה שהבקשות נדחו שם. כך, בעניין קריצ׳מן נפסק לבסוף על ידי בית הדין הארצי:

״אשר להתאמת הסוגיה לתובענה ייצוגית נציין כי למעשה המערער אינו חולק על פרשנות התקנון או על דרך יישומו על ידי הקרן... המערער עותר לפיכך לתיקון התקנון האחיד, ומבקש "להורות למשיבה לתקן את תקנונה, ולהתאימו לרוח קביעות בית הדין הנכבד". כבר נקבע כי סעד של תיקון תקנון קרן פנסיה אינו סעד המתאים להתברר בדרך של תובענה ייצוגית, בין היתר שכן "כל החלטה בתביעה האישית של העותרת אשר לפסילתה של הוראה מסוימת בתקנון או לפרשנותה באופן מסוים, תחול ממילא באופן שוויוני על כלל העמיתים" (בג"צ 2179/16 ברימה נ' בית הדין הארצי לעבודה (8.2.17).״

היינו, אי ההתאמה נובע מהסעד המבוקש שהינו בעיקרון תיקון פרוספקטיבי של התקנון ולא בסעד כגון דנן.

וגם פסק הדין בעניין ברימה לא צוטט היטב על ידי המבקשות - עיון בו יגלה, כי העתירה נדחתה על ידי כב׳ הש׳ מזוז, שכן:

״לא מצאתי כי תוצאת ההחלטות מגלה טעות משפטית מהותית המחייבת את התערבותו של בית משפט זה בנסיבות העניין, וזאת בעיקר מן הטעם המצוין בהחלטת בית הדין האזורי והוא הבירור הפרטני הנרחב שיידרש בכל מקרה ומקרה אם תתקבלנה טענות העותרת.״

היינו, לא נמצאה עילה להתערבות בעיקר בשל הבירור הפרטני הנרחב – עניין שאינו רלוונטי לתביעה דנן.

11.4.8 שנית, כאמור, המשיבה 1 הגישה היא עצמה תביעה ייצוגית ״תקנונית״ נגד עמיתיה ולכן גם ראוי היה שהטענה כלל לא תועלה כעת[23].

11.4.9 שלישית, לא רק שאין מקום לקבוע קטגורית, כי תביעה ״תקנונית״ נגד ״קרן פנסיה ותיקה״ אינה מתאימה להתברר כייצוגית, אלא שהמבקשים יטענו, כי יש מקום לקבוע, כי תכלית החוק מחייבת עמידה דווקנית מיוחדת על הוראות החוק בתביעות מסוג אלה, זאת בכדי להסיר חסמים קיימים שאולי אינם קיימים בתביעות אחרות (או קיימים פחות).

11.4.10 כידוע (וכנטען על ידי המשיבות), תביעות כגון דנן שונות מתביעות ייצוגיות צרכניות ״פשוטות״ שכן הן דורשות ״בקיאות״ בתקנון ובחישובים. בית הדין הארצי הנכבד כבר התייחס לכך[24] במילים הבאות:

״הדרך אל התרת המחלוקת, תחייב "קריאה מודרכת" בתקנות הקרן, אשר לעיתים מנוסחות ככתב סתרים המיועד לאתגר גם יודעי ח"ן.״

11.4.11 זאת ועוד, כפי שנוכח בית הדין הנכבד, תביעה ייצוגית כגון דא דורשת גם חשיפת פרטים אישיים רגישים של המבקשים, וכן מלווה בחשש מבוסס לנקמנות ופגיעה בקצבה הקיימת.

11.4.12 בנסיבות אלו, לא רק שמתקיימים הרציונליים המיוחדים הכלליים לעידוד ייצוגיות נגד קרנות פנסיה – שיקולים עליהם אף עמד מותב נכבד זה בעבר[25] - אלא ששיקולים אלה מקבלים משנה תוקף בעניין הקרנות הוותיקות.

11.4.13 לסיכום, אין כל בסיס לטענה לפיה תביעה ״תקנונית״ אינה ראויה להתברר כייצוגית וקיים אף שיקול מיוחד בעידוד תובענות כאמור, כנגד קרנות פנסיה והקרנות הוותיקות בפרט.

11.5 שיקולי ״תקציב״

כאמור, טענת המשיבות בנושא זה נחלקת לשתיים – האחת טענה קונקרטית בנוגע לתחולת סעיף 8(ב)(2) לחוק בענייננו, והשנייה טענה ערטילאית בנוגע להיות הקרנות נתמכות על ידי המדינה ולסמכות נטענת של בית הדין לשקול שיקולי תקציב בבואו להכריע בבקשה (סעיף 151 לתגובה).

לטענות אלו ישיבו המבקשים, כך:

החריג שבסעיף 8(ב)(2) לחוק:

11.5.1 התנאים לתחולת החריג הנ״ל נדונו בפסיקה[26] וסוכמו על ידי המלומד פרופ׳ קלמנט[27]:

״ראשית, צריך שעצם ניהול ההליך כתובענה ייצוגית הוא שצפוי לגרום לנזק. דהיינו לא תוצאותיה של התביעה אלא עצם ניהולה, הסיכון והעלויות שהיא מטילה על הנתבע והשפעתה על המשך תפקודו, תוך כדי ניהולה, הם שצריכים לגרום לנזק; שנית, הנזק שייגרם צריך להיות נזק חמור – לא די בנזק כלשהו; שלישית, הנזק צריך להיגרם לציבור הנזקק לשירותיו של הנתבע או לציבור בכללותו. הנזק שנגרם לנתבע, אין בו כשלעצמו כדי למנוע את אישור התובענה כייצוגית; רביעית, צריך שהנזק ייגרם בעקבות פגיעה ביציבותו הכלכלית של הנתבע. זהו תנאי מחמיר, שמשמעותו מקבילה לחשש מכניסתו של הנתבע למצב חדלות פירעון. יש להדגיש שסעיף 8(ב)(2) לחוק זהה בדרישותיו לסעיף 8(ב)(1) לחוק (שנוגע להגנה על המדינה ועל רשויותיה), למעט הוספתה של דרישה זו, ומכאן החשיבות הפרשנית שיש לתת לה. כמו כן, ככל שהגוף הנתבע הנו קטן יותר והחשש ליציבותו הכלכלית עקב ניהול התובענה הייצוגית גדול יותר, כך גדל הספק עד כמה השירות המסופק על ידו הנו אכן שירות חיוני כפרשנותו לעיל; חמישית, יש לשקול את הנזק שנגרם לעומת התועלת הצפויה מניהול התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה ולציבור. אף אם יתר התנאים מתקיימים, ייתכן שהיתרון שנובע מניהול התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה המיוצגת – פיצויים בגין הפרת החובות כלפיהם או התועלת הנובעת מביסוס חובותיו של הנתבע ודומים לו, והשגת מטרותיה של התביעה הייצוגית (לרבות הרתעה יעילה וזכות גישה לבית המשפט) – יהיו משמעותיים דיים כדי שהתובענה תאושר כייצוגית; לבסוף, צריך שלא יהיה אפשרי למנוע את הנזק בדרך של אישור התובענה הייצוגית בשינויים על פי הקבוע בסעיף 13 לחוק. רק עמידה בכל אחד מן התנאים הללו תאפשר לבית המשפט לשקול אם להתחשב בכך בבואו להחליט אם לאשר את התובענה כייצוגית. ודוק, אף אם התקיימו כל התנאים בית המשפט אינו מחויב לדחות את אישור התובענה הייצוגית.״

11.5.2 בענייננו, המשיבות לא תמכו את טענתם בנתונים או תצהיר מתאים, וכפי שיפורט להלן, לא בכדי. מעיון בנתוני הדו״ח לשנת 2019 (נספח א) ניתן להיווכח, כי:

המשיבות מנהלות נכסים במאות מיליארדי ש״ח; הכנסות שנת 2019 מניירות ערך ומזומנים הסתכמו לעשרות מיליארדים; הוצאות ההנהלה וכלליות בשנה זו בלבד עמדו על מאות מליוני ש״ח; ____________-

11.5.3 לכן, אין כל שחר לטענה לפיה עצם ניהול ההליך כייצוגי יגרום להתמוטטות המשיבות באופן המצדיק תחולת הסעיף[28].

כללי - שיקולי תקציב אחרים למחוקק (הראשי) בלבד

11.5.4 כאמור, המחוקק כבר דן בשאלת התאמת מנגנון התביעה הייצוגית בעילות שונות וכנגד גופים שונים. במסגרת זו נשקלו, למשל, שיקולי פגיעה תקציבית וודאות תקציבית למול התועלת שבמנגנון הייצוגי. בין היתר נדונו[29] שיקולי תקציב הציבור בייצוגיות נגד המדינה:

״היו"ר רשף חן:

לפחות מניות המדינה אינן נסחרות בבורסה.

אלון קלמנט:

נכון. כשאומרים שמדובר בהכבדה על תקציב המדינה, למה מתכוונים? האם הכוונה לכך שהמדינה צריכה להשיב אגרות שגבתה שלא בצדק? אם כן, שיבטלו את חובת המדינה להשיב אגרות; וָלא, צריך מכשיר פרוצדורלי שיאפשר ההשבה הזאת.

סוג אחר של טענות: תהיה הכבדה על תקציב המדינה בגלל תביעות לא מוצדקות. כל תחום האגרות הוא תחום שקל מאוד להגיש בו תביעות, ויהיה קל להגיש תביעות ייצוגיות נגד המדינה. המדינה תצטרך להגן על עצמה מפני הליכים מיותרים. יש על כך שתי תשובות: ראשית, אף-על-פי שאין חברה אחת שנחשפת לנושא בהיקף כזה, סך כל המשק ודאי חשוף לתביעות בהיקף כזה. ושוב, אם התביעה הייצוגית אינה טובה, זה משהו אחר, אולי צריך לשפר אותה.

... יש טענה בספרות שיש פגיעה בהפרדת הרשויות: הרשות השופטת מתערבת בשיקולים תקציביים של הרשות המבצעת.״

11.5.5 כידוע, בסופו של יום התקבלה ברוב העמדה לפיה יש לעודד הגשת תובענות ייצוגיות כנגד רשויות אולם להגביל במידה מסוימת תביעות כאלה בכל הנוגע להשבת מס או אגרה – היינו, אך ורק לפעולות שאינן בכובע העסקי של המדינה. לאחרונה, בית המשפט העליון עמד על הקריטריונים לאבחנה זו שבין כובע עסקי לבין השבת מס או אגרה וזאת במסגרת דיון נוסף בדנ״מ 15/5519 יונס נגד מי הגליל – תאגיד המים והביוב האזורי (17/12.19). פסק הדין הפך פסק דין קודם של בית המשפט העליון וקבע כי אין להגביל כלל ייצוגיות כנגד תאגידי המים. עוד נקבע שם כי אין חובה לפנייה מוקדמת גם כאשר מוגשת תביעה כנגד רשות מרשויות המדינה.

11.5.6 עם זאת, חשוב לציין, כי הסוגיה התקציבית בכל הנוגע לתביעות ייצוגיות נגד המדינה אין עניינה בטענה לפיה ההליך הייצוגי אינו יעיל בגלל התמריץ למייצגים אלא להיפך. כך, למשל, סעיף 9 לחוק קובע מנגנון תשלום שכ״ט למייצג גם במקרה בו הייתה זכאית הרשות להשתמש בהגנת החדילה.

11.5.7 עוד חשוב לציין, כי בימים אלה דן בג״ץ בעתירה[30] שעניינה חריגה מסמכות שרת המשפטים לשעבר בעניין התקנת "צו תובענות ייצוגיות (תיקון התוספת השנייה לחוק), התשע"ח-2018״. בג״ץ הוציא צו על תנאי המורה למשיבים ״להתייצב וליתן טעם מדוע לא יורה בית המשפט העליון על בטלות הצו, מחמת חריגה מסמכות, לרבות מחמת שמדובר בהסדר ראשוני שיש לקובעו בחקיקה ראשית״. הרקע לתיקון הינו מספר תובענות ייצוגיות שהוגשו כנגד רשות מקרקעי ישראל שעניינן דומה לנסיבות דנן (חיוב מע״מ בשיעור גבוה יותר, הצמדת סכומים שלא כדין), ובית הדין הנכבד מופנה[31] לפסיקה ולהסדרי הפשרה שם, לרבות לאחרונה, לאחר התיקון.

11.5.8 לסיכום נקודה זו, שיקולי תקציב ועילות ייצוגיות מתאימות כבר נשקלו על ידי המחוקק (הראשי) במסגרת התוספת לחוק ואין זה ראוי שישקלו שוב על ידי בית המשפט, מה גם ששיקולים אלה מעולם לא עסקו ב ״חוסר יעילות״ ההליך הייצוגי או בתמריץ והתגמול למייצגים על פי החוק (אלא בוודאות תקציבית).

מן הכלל אל הפרט

11.5.9 המשיבות הינן גופים פרטיים, אמנם בעלי גוון ציבורי, אולם בוודאי שהן פועלות במישור הפרטי-עסקי. משכך, אין ולא יכולה להיות להן כל הגנה מתביעה ייצוגית בשל שיקולי תקציב, כל עוד יועציהן ומנהליהן לא פעלו והביאו לתיקון חקיקה מתאים.

11.5.10 לא זו אף זו, שגם אין כל סיבה למחוקק להקנות להן הגנה כאמור - העובדה שהמדינה התחייבה לתמוך בהן בסכום מסוים כלל אינה רלוונטית.

11.5.11 לעניין זה, יוזכר כי התמיכה בקרנות הינה תולדה של הסכם אשר כלל גם קיצוץ זכויות לעמיתים. כמו-כן, המדינה תומכת משיקוליה באופן לא סימטרי בקרנות פנסיה (גם לא ותיקות) וזאת משיקולי מדיניות כללית שניסיון לתוקפה בבג״ץ כבר נכשל בעבר[32]. בהתאם, עמיתי המשיבות אף זכאים על פי התקנון להגדלת זכויות במקרה של עודף אקטוארי[33] (+5%) ובית המשפט העליון גם כבר הבהיר, כי[34]:

״אין מקום לראות בהשתתפות המדינה בגירעון האקטוארי של הקרנות הותיקות משום הטבה״

11.5.12 זאת ועוד, שאם היה שיקול להגן על כספי ציבור מפני מנגנון התביעה הייצוגית בכל הנוגע לכספי חוסכים, הרי שיקול זה דווקא חזק יותר לגבי חברת ביטוח וגופים פרטיים מובהקים אחרים אשר, כידוע, מניותיהם מוחזקות בסופו של יום בעיקר על ידי הציבור בבורסה ותובענות ייצוגיות עשויות לגרום לתנודתיות במחירן, להסב נזק מיותר לציבור ולפגוע בפעילותן של החברות.

11.5.13 אין אפוא כל פלא שטיעונים דומים שהעלו המשיבות כבר נדחו על ידי בתי הדין ובית המשפט העליון לא פעם. יפים במיוחד לעניין זה דברי בית המשפט העליון בבג"צ 2944/10 אברהם קוריצקי ואח' נגד בית הדין הארצי לעבודה (13.10.15):

״חוות הדעת האקטוארית עוסקת ב”צד ההוצאות” במאזן הקרן ומתעלמת מהעובדה שהכספים שהפרישו עמיתים מסוגם של העותרים לקרנות, בתקופת הביטוח אצלן – הושקעו על ידי הקרנות במשך שנים רבות עד לפרישתם לפנסיה, באפיקים נושאי ריבית. היא גם מתעלמת מחישוביו של נציג העובדים בבית הדין הארצי לעבודה הנכבד, ר’ חרמש, אשר הראה בחוות-דעתו, כי כספים אלה נשאו תשואה, אשר אמורה לממן את הגידול בפנסיה הנובע מהגידול העתידי בשכרם של העמיתים (בתוספת דמי ניהול, החלים גם על הכספים האמורים, בשיעורים שנקבעו בתקנון האחיד), זאת בדיוק כשם שהרווחים על דמי-הגמולים של המבוטחים האחרים בקרנות (בתוספת דמי ניהול, בשיעורים שנקבעו בתקנון האחיד) – מממנים את הגידול בפנסיה, הנובע מהגידול הטבעי שחל בשכרם שלהם.

107. לא זו אף זו. חוות הדעת האקטוארית האמורה מתעלמת מכך שהתחייבויותיהן של הקרנות על פי הסכם הרציפות – נלקחו בחשבון בעת קביעתו של הסיוע הממשלתי ... על רקע זה דומה, איפוא, כי לא בכדי נמנע מנסח חוות הדעת האקטוארית מטעם הקרנות לטעון באופן מפורש כי קבלת העתירה תוביל בהכרח לגידול ב”גירעון האקטוארי” של הקרנות, שכן ל”גירעון” האמור ניתן לכאורה מענה בגדרי הסיוע הממשלתי....

108. זאת ועוד – אחרת. אפילו אם אניח כי טענת הגידול בגירעון האקטוארי של הקרנות נכונה מבחינה עובדתית (דהיינו: כי חרף הסיוע הממשלתי הרב שניתן לקרנות בהתחשב בהתחייבויותיהן על פי הסכם הרציפות – קבלת העתירות תוביל לכך שסך כל התחייבויותיהן לעמיתים יעלה על סך המקורות הכספיים העומדים להן לשם כך) – לא די בכך כדי לגרוע, מבחינה נורמטיבית, מחובתן של הקרנות לשלם לעמיתים הקשורים בהסכם רציפות, גמלה בהתאם למה שהובטח להם על פי ההסכם ובכפוף לשיטת החישוב שעוגנה בתקנון האחיד, כאמור לעיל (השוו: ד”נ 28/76 מעוז נ’ מדינת ישראל, פ”ד לא(2) 821 (1997))״

12. לכן, אין גם כל בסיס לטענת ״האווירה״ שהעלו המבקשות בהרחבה בכל הנוגע לשיקולי קבלת התביעה רטרוספקטיבית (השבה לעמיתים), ובוודאי אין לטענות כל קשר לשיקולי הפעלת מנגנון התביעה הייצוגי.

13. העניין ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב

13.1 המשיבות מעלות גם טענות כנגד המייצגים והח״מ. בין היתר, כי צירוף המשיבות 2-6 והעלאת ההתיישנות מעידים על חוסר בקיאות וכך גם העלאת טענת עשיית העושר והסתמכות על עניין אקסלנס, כי קיים אינטרס כלכלי בבקשה, וכי לא נעשתה פניה לפני הגשת הבקשה.

13.2 בהתייחס לטענות אלה יטענו המבקשים, כך:

13.2.1 בכל הנוגע לטענת ההתיישנות, צירוף המשיבות, פס״ד אקסלנס וטענת עשיית העושר - כבר ניתנה התייחסות וחוסר הבקיאות בוודאי אינו של הח״מ.

13.2.2 גם העלאת טענת האינטרס הכלכלי מלמדת על חוסר בקיאות בסיסית בנוגע למנגנון הייצוגי, שכן מושכלות ראשונים הן ש: ״הגמול הכלכלי הוא המנוע לגיוס מומחיותו של עורך הדין לשם קידום האינטרס הציבורי[35]״ ו-״הרצון לעשות רווח באמצעות התובענה הייצוגית הוא ממהותו ועיקרו של מכשיר זה[36]״. בהתאם, נפסק כי גם קיימת חבות במס על הגמול לתובעים המייצגים.[37]

13.2.3 לבסוף, בהתייחס לטענת היעדר הפניה – כאמור, אין כל חובה כזו נגד גוף פרטי וגם בתביעה כנגד רשות, מה גם שהתגובה לא סתרה את טענת המבקשים כי נעשו פניות (על ידי חבר של המבקשים) וכי ניתנה תשובה כתובה שאינה משתמעת לשתי פנים. זאת ועוד, המשיבות אף לא טענו כי היעדר פניה מנע מהן את האפשרות להסדיר את העניין ללא ההליך ויפים בעניין זה, מקו״ח, דברי בית המשפט בעניין קליניקות כרמל[38], כי:

״לפניה מוקדמת יש חשיבות כאשר המשיבים מסכימים לתקן את הפגם במעשיהם. מכאן החשיבות המיוחסת לפנייה מוקדמת בהקשר של הודעת חדילה מטעם הרשות. ...״במקרה שבפני משהוגשה הבקשה הראו המשיבים שאין בדעתם לתקן את הפגם במעשיהם ופנייה מוקדמת לא היתה אלא עיכוב ומתן אפשרות להסדיר את התביעה האישית מבלי שעניינם של הרבים יבוא לדיון. בהינתן האמור לאור הנסיבות הקונקרטיות שבפניי אין בהיעדר פנייה מוקדמת להביא לדחיית הבקשה לאישור התובענה עקב חוסר תום לב.״

חלק ה׳ – סיכום

14. כמפורט לעיל, אין כל ממש בתגובה למעט חיזוק ואישור נימוקי הבקשה.

15. לפני בית הדין הנכבד מונח מקרה מייצג ומובהק מאין כמוהו ליישום ההוראות שקבע המחוקק.

16. אשר על כן, מתבקש בית הדין הנכבד לקבל את הבקשה (המתוקנת), במלואה, כנגד כלל המשיבות, ובכלל זאת:

16.1 להגדיר את הקבוצה המיוצגת לצרכי התובענה הייצוגית כפי המוצע;

16.2 להורות בדבר אופן פרסום ההחלטה על אישור התובענה כייצוגית;

16.3 לאשר למבקשים להיות תובעים מייצגים של הקבוצה;

16.4 לאשר לב״כ המבקשים לייצג את המבקשים והקבוצה;

16.5 לפסוק הוצאות ושכ״ט.

17. לתשובה זו מצורף תצהיר המבקש 2.

____________________

נדב חיים, עו"ד

ב"כ המבקשים

הערה: מסמך זה הינו פרי יצירתי בלבד - בין היתר, כל הטענות המשפטיות הכלולות בו (ויש בו חשובות) הינן טענות מקוריות שלי. הוא מוצג לטובת הציבור המעוניין בתובענה וכל הזכויות בו שמורות לי (עו״ד נדב חיים).

[1] על פי בקשת תיקון שהוגשה

[2] כל ההדגשות להלן אינן במקור אלא אם נכתב אחרת.

_{_[3]}_{ע"א 2811/08 האחים ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל — משרד
הבינוי והשיכון, תק-על 2009 (4) 3997 (2009).}

_{_[4]}_{ע"ע 6000026/07 מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של
העובדים בע"מ - מרק פיורסט}_,_{פד"ע לו 721 (2003) (להלן:
״עניין פיורסט״}₍

_{_[5]}_{בג״ץ 3406/08 מנחם חבה נגד משרד האוצר, מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של
העובדים בע״מ}_.

_{_[6]}_{שנמחקה – במסגרת ע״ב 4437/04 זכאי נגד מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי
בע״מ. ר גם ק״ג (ת"א) 4114/06 שלומית זכאי נ' מבטחים מוסד
לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ (בניהול מיוחד) – בפסקה 10 (להלן:}_{״_{עניין זכאי}_״).}

_{_[7]}_{ע"ע 17/03 מריו ויינגרט}_–_מבטחים_9.5.05_.

_{_[8]}_{עע"מ 10/7373 יוסי לוי נ' מדינת ישראל צבא ההגנה לישראל מדור
תשלומים (פורסם בנבו 12.08.13. להלן: "עניין לוי״).}

[9] _{למשל, ר}_{ע_{"א 6723/12 (עליון) מינהל מקרקעי ישראל
ואח' נ חברת הכשרת הישוב}} _(13.11.12)

[10] ת.א. (תל אביב) 1566/99 תמר אחרק נ' החברה האמריקאית הישראלית לגז בע"מ, תק-מח 2000 (2) 14639

[12] בג"צ 2944/10 אברהם קוריצקי ואח' נגד בית הדין הארצי לעבודה,(להלן: ״בג״ץ קוריצקי״) בפסקה 107.

[13] ת״צ 30028-04-11 יצחקי ואח׳ נ׳ מגדל חברה לביטוח בע״מ החלטה מיום 21.11.16 (להלן: ״עניין יצחקי״).

[14] Art. 55 of the Code of Civil Procedure

[15] אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006 "הפרקליט״" מט 131 ,133–134( 2006(

[16] ראה נינה זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי 143-140: ״קרבת העניין" של זר להליך מציינת את הקשר שלו, בשל עניינו שלו בנושא ההתדיינות, לאחד מבעלי-הדין. "קרבה" זו אינה מגעת כדי "חליפות" בזכות של בעל-דין, דוגמת יחסי מעביר-נעבר של זכות בנכס, ועל-כן, כדי שהיא תגרום להרחבת היקף חלותו של מעשה-בית-דין צריכות להתקיים נסיבות נוספות המעידות על מעורבותו של בעל ה"קרבה" בהתדיינות עצמה, עד כי ניתן לראותו כשותף פעיל בה או כמי שעניינו שלו יוצג בהתדיינות באמצעות אחד מן הצדדים לה. ...ואשר בכוחם לשכנע, כי יהא זה אכן צודק, בנסיבות המקרה, לייחס לו, לצורך חלותו של כלל ההשתק, את "יומו" של בעל-הדין שעימו יש לו "קרבת עניין";

[17] ע"ע 30923-09-19 אלי קריצ'מן נ ג ד מבטחים מוסד לבטוח סוציאלי של העובדים בע"מ (8.7.20). להלן: ״עניין קריצ׳מן״.

[18] בג"ץ 2179/16 אילנה ברימה נ. בית הדין הארצי לעבודה (08/02/2017). להלן: ״עניין ברימה״.

[20] למשל ע״א 2718/09 גדיש קרנות גמולים בע״מ נגד אלסינט בע״מ (28/5/12)

[21] מיכאיל קרייני "התביעה הייצוגית בישראל — על פרשת דרכים: בעקבות פסק דין מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ" דין ודברים 449 1( 2004 )

[22] פרוטוקול מס' 1 מישיבת ועדת המשנה (של ועדת החוקה, חוק ומשפט)יום רביעי, י"א בניסן תשס"ה (20 באפריל 2005). להלן: ״ועדת המשנה״

[23] ראה ה״ש 5 עניין זכאי לעיל

[24] ע״ע ארצי 55432-07-13 נסר עבד נ' קרן הביטוח לפועלי בניין (23/10.17)

[25] ת״צ 24218-12-16 תמיר לוי נ׳ הראל פנסיה וגמל בע״מ וההפניה למאמרה של לילך לוריא, "מיצוי זכויות פנסיוניות", חוקים 6 ( 2016) )194 ,169

[26] ראה ה״ש 12 עניין יצחקי לעיל.

[28] כאמור, השאלה היחידה הינה עלויות ניהול ההליך - בכל הנוגע להשבה ר׳ עניין קוריצקי להלן.

[29] ר פרוטוקול ועדת המשנה ה״ש 21 לעיל.

[30] בבג"צ 18/3715 עו"ד יאיר אברהם נ' שרת המשפטים ואח'

[31] למשל ת״צ 19092-12-10 גיל זיו אלכסנדר נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוזי תל-אביב-יפו (פס״ד מיום 22.6.14 בנושא שערוך ריבית) ת.צ. 23465-05-15 אביתר כהן נ' רשות מקרקעי ישראל מיום 9.4.17 בנושא הצמדה למדד ו- ת"צ - 38327-12-16.- גדאפ חברה ליזמות אתרים 1999 בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, בנושא תשומות מע״מ מיום 17.7.19

[32] ראה בג"ץ 6925/14 - פורום החוסכים לפנסיה בישראל ואח' נ' שר האוצר ואח' (24.12.17)

[35] ע"א 8037/06 שי ברזילי נ' פריניר הדס ( 1987) בע"מ](4.9.14(

[37] ע"א 1834/07 חיים קרן נ' פ"ש גוש דן, מיסים כו/5 (אוקטובר 2012)

[38] ת"צ 66747-12-14כהן ואח' נ' א.א. קליניקות כרמל בע"מ ואח' מיום 11.2.16 (מחוזי חיפה)