הנוסח להלן מתוך כתב טענות שלי שהוגש לערכאות – מותר השימוש והוא על אחריות המשתמש
א. הטעמים
לחיוב חברה בע"מ בערובה כלל אינם רלוונטיים לנסיבות דנן
1. המשיבה
תטען, כי בנסיבות דנן, משעומדות תלויות כנגדה ארבע תביעות שטריות שהוגשו על ידי ---
– תביעות הנדונות במאוחד עם התביעה ושנסיבותיהן זהות לחלוטין לאלה שנדרשת להם
בכתב ההגנה (להלן: "התביעות השטריות"),
נשמט לחלוטין הבסיס מאחרי בקשת המבקשים לחיוב המשיבה
בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות ההגנה. לחלופין, ניתן לחייב את המשיבה לכל היותר
בהפקדת בערובה בגין "תוספת ההשקעה" המינימאלית בהגנה בלבד, ככל שזו
קיימת בכלל.
2. בענייננו,
כתב ההגנה והתביעות השטריות המונחות בפני בית המשפט
הנכבד עניינם בנסיבות וטענות זהות לחלוטין (הנטל להתמודד עם התביעה הינו
אותו הנטל להתמודד עם טענת הקיזוז וכשלון התמורה שהינו
נטל משני מוגבר), הן מנוהלות על ידי אותם עורכי דין, מיוצגות על ידי אותו נציג המבקשים (מר --), כך שברור כי
גם אם לא תופקד בסופו של יום ערובה על ידי המשיבה, תתבררנה התביעות בדיוק באותה
צורה. ויודגש- על פי החלטת בית המשפט הנכבד, ובניגוד לבקשת באי כח המבקשים במהלך הדיון בבר"ל,
ההתנגדויות בתביעות השטריות כלל לא הותנו בהפקדת ערובה
מצד המשיבה.
3. לעניין
זה כבר הובהר לא פעם בפסיקה כי בנסיבות של הליך אחר העוסק באותה מסכת עובדות של
התביעה אין לחייב את התובעת בהפקדת ערובה. כך למשל בעניין פייס מיקרו טכנולוגיה[1] נאמר על ידי בית המשפט (המחוזי), כי:
"המבקשת הגישה תביעה שכנגד המבוססת על אותן נסיבות,
דבר שייחייב אותה לשאת ממילא במרבית אם לא בכל ההוצאות עבורן
היא מבקשת חיוב המשיבה בערובה. בגדר אלה הן הוצאות בקשר עם מומחים, הבאת עדים מחו"ל
וכיוצא באלה, כך שיש להניח שהמבקשת נדרשת לכל אותן הוצאות לשם ניהול הגנתה גם לשם הוכחת
תביעתה ובאופן השומט למעשה את הקרקע תחת הבקשה".
ובעניין אם דבליו נגד אנפה[2]:
"מה
עוד, שבמקרה דנן אמור להיות משולם שכ"ט עו"ד גם בגין ניהול התביעה שכנגד
והערובה שמבוקש להפקידה, לא אמורה להבטיח את הוצאות התביעה שכנגד."
ובעניין מליבו ישראל בע"מ נגד
נתיבי אילון בע"מ[3],
נאמר:
"ראוי
לציין כי ממילא תלויה ועומדת גם תביעה שכנגד שהגישה הנתבעת נגד התובעת, כך שבכל
מקרה יהיה על הנתבעת לשאת בהוצאות משפטיות בשל ההליך שהיא עצמה יזמה, ולא רק בשל
התביעה העיקרית שהגישה התובעת."
4. בפסיקת
בתי המשפט העליון[4] והמחוזי[5] אף הובהר כי ככל שלא מתקיימת חפיפה מלאה בין ההליכים, וככל שאכן
מתקיימים כל הטעמים לחיוב התובעת בהפקדת ערובה, אזי יש לחייב את התובעת בהפקדת
ערובה אך ורק בגין "תוספת ההשקעה".
5. כאמור,
בנסיבות דנן אין כל "תוספת השקעה" שכן הנסיבות זהות, הטענות זהות
והמבקשים, שהינם חלק מ--, מיוצגים על ידי אותו נציג –סמנכ"ל הכספים ב--- –
ועל ידי אותם עורכי הדין, ועל כן די באמור בכדי שבית המשפט הנכבד ידחה את הבקשה.
ב. לחלופין,
ניתן לקבוע כבר כעת , כי סיכויי התביעה גבוהים מאוד
6. כאמור,
השיקול של סיכויי התביעה הטובים (או הסיכויים לאי פסיקת הוצאות לנתבעת) הינו אחד
השיקולים המצדיק דחיית הבקשה להפקדת ערובה.
7. כפי שיפורט
להלן, ובין היתר על בסיס התצהירים המצורפים לתגובה זו, לפנינו מקרה מובהק
לפיו סיכויי התביעה הטובים מצדיקים דחיית הבקשה לחלוטין.
8. בנסיבות
דנן עסקינן בתביעה המבוססת על הפרות חוזה כתוב ומפורש בין הצדדים אשר הן
לשונו, הן תכליתו, והן הנסיבות האופפות אותו מוכיחות בבירור את
איתנות תביעתה של המשיבה.
9. מנגד,
כל טענות ההגנה מתמצות בפרשנות שהמבקשים מציעים למסמך מיום ---- (להלן:
"התחשיב" או "המסמך "") – פרשנות שלא רק
שהינה חסרת הגיון אלא שאף אינה קוהרנטית עם יתר טענותיהם בכתב ההגנה ובכל אופן
גם אם ניתן היה לקבלה לא היה בה בכדי להוות צידוק להתנהלותם המפרה והחמורה.
10. להלן
תמצית טענות המשיבה לגבי סיכויי ההגנה של המבקשים:
11. כללי –
פרשנות חוזה
11.1. סעיף
25 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, כפי שתוקן בתיקון מס' 2 לחוק, קובע,
כך:
" 25 (א) חוזה
יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם
אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.
(ב)
חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל.
(ב1) חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף
על פירוש לטובתו.
(ג)
ביטויים ותניות בחוזה שנוהגים להשתמש בהם בחוזים
מאותו סוג יפורשו לפי המשמעות הנודעת להם באותם חוזים.
(ד)..."
11.2. ומושכלות
ראשונים שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון[6],
ביחס לסעיף זה, גם לאחר תיקונו[7], הינם,
כי:
"בפרשנות חוזה יש לחקור אחר הכוונה האמיתית
והמשותפת של הצדדים בלא להיות מוגבלים לביטויים או לכינויים שהם השתמשו בהם. בעימות
בין לשון החוזה לבין כוונת עושיו - יד האחרונה על העליונה."
11.3. כפי
שיפורט להלן, כללים אלה שנקבעו בחוק והותוו בפסיקה שומטים כבר עכשיו את
טענת ההגנה העיקרית של המבקשים ועל כן די בכך בכדי לדחות את הבקשה.
12. כוונת
הצדדים – תכלית העסקה
12.1. כפי
שצוין בכתב התביעה, כוונת הצדדים בחתימתם על ההסכם מיום ---(להלן: "ההסכם")
הייתה ברורה ופשוטה - בחתימתו על ההסכם קיבל לידיו --- את כל מניות המשיבה
ואילו המוכרים התחייבו, באופן בלתי חוזר, ללא תנאי, ללא מגבלות,
ושלא על בסיס שום מצגים, לכסות את מלוא חלקם בגירעון החוזר, כפי שיתברר.
12.2. ויודגש
– העסקה נסגרה כבר ביום --, בהסכם כתוב מפורט וסופי, ולאור ההסכמה
הפשוטה בין הצדדים, כי על המוכרים לכסות מלוא חלקם בגירעון בהון החוזר, כפי
שיתברר בעתיד, ההסכם לא הותנה ולא הוכפף לכל "תחשיב" או "קלוזינג" או "אמדן"
(הפוך והפוך בו לא תמצא כל התייחסות ל"נספח ד" או למילה "קלוזינג").
12.3. התנאי
היחיד הנמצא בהסכם, לגבי כימות התמורה, הינו לעריכת הדוכ"ס
של המשיבה לשנת ---, שכן קביעת התמורה הסופית והמדויקת (למעט חריגים
כגון סעיף 3.4 להסכם) הייתה אמורה להתבצע רק אז, במסגרת ביקורת הדוכ"ס של המשיבה לשנת --- (או לאחר מכן בכפוף להתקיימות
תרחישים אחרים). בכך מודה גם המבקשת בעצמה בכתב ההגנה! (למשל בסעיף 36
לכתב ההגנה (אלא ששם המבקשים מוסיפים הסכמה נוספת בין הצדדים שלא נבראה) ובית
המשפט הנכבד אף מופנה לטענתם הפתלתלה של המבקשים בסעיף 76.6 (ולעניין זה יובהר
למעלה מהנדרש כי כתב התביעה הומצא לב"כ המבקשים לאחר שהועבר להם בדוא"ל,
על ידי הח"מ, הדו"ח הכספי החתום לשנת --).
13. כוונת
הצדדים – תכלית התחשיב מיום --
13.1. מאחר
שבמועד חתימת הסכמי מכר המניות, כבר היה ברור לכל הצדדים כי אכן קיים גירעון גדול
בהון החוזר של המשיבה (וזה למעשה היה המניע לחתימת ההסכם (כפי המצוין בכותרת
ובפתיח להסכם) נדרשה הסכמה על תשלום מידי, וכך אכן נעשה, ביום ---.
13.2. במועד
זה נערך מסמך אשר כלל הסכמות אופרטיביות נוספות בין הצדדים (מלבד התשלום
המידי) - הסכמות אשר כולן נעשו מכוח
ההסכם ולשם התחלת ביצוע ולא סותרות או מאיינות שום סעיף בו. מסמך זה כונה על
ידי המבקשים נספח "קלוזינג" אולם ברור כי
הוא לא בא לשנות לחלוטין את ההסכמות המפורשות שנחתמו פחות משבועיים קודם לכן.
13.3. במסמך
זה הוצב גם התחשיב דנן על פיו שולם למשיבה סכום ביניים שהורכב מאומדן בלבד
של הנתונים לשנת --- ומאמדן גס
ושמרני של הנתונים לשנת --- (לא מדויק - גם לא על פי הנתונים שכבר
היו בידי הצדדים ביום ---) בסכום "עגול" של ===
ש"ח.
13.4. זו הייתה תכליתו היחידה של התחשיב שהוצב במסמך – חישוב
ביניים לתשלום מיידי על פי הוראת סעיף 3.3 להסכם, הכולל
אמדן בלבד של הגירעון על כל מרכיביו (---).
13.5. ויודגש
– במהלך השבועיים שעד לתשלום על פי התחשיב, לא נעשתה ולא החלה כל עבודת ביקורת
על הנתונים הכספיים של המשיבה לשנת -- ולו היו הצדדים מעוניינים או מוכנים (בעיקר
המוכרים) להסתמך על הנתונים הקיימים של המשיבה לשנת -- היו יכולים לעשות זאת כבר
שבועיים קודם ולכל היותר להותיר את ההפרש (--) לבירור (או אומדן) עתידי.
13.6. אלא
שכאמור הצדדים לא בקשו לעשות כך אלא לברר את הנתונים היטב בעתיד, ככל הניתן,
במסגרת עבודת הביקורת של רואי החשבון, ובכך מודים הם למעשה גם בכתב ההגנה (למשל בסעיף 36 שם).
13.7. טענות
המבקשים שנטענו בכתב ההגנה באשר לכוונת הצדדים בנוגע להסכם או לתחשיב פשוט אינן
אמת, ומאחר שלא היה ואף לא נטען, לבירור או שינוי מהותי במצב הדברים במהלך
השבועיים שמיום --- ועד ליום --- - לפחות לא בכל הנוגע לדוכ"ס
לשנת --, ובטח לא כזה שלא יכלו הצדדים כבר לצפות ביום 9.3.15--- הרי שגם
אין בהן כל הגיון.
14. לשון
ההסכם והמסמך
14.1. בהיעדר
כל תימוכין בנסיבות או בתכלית הברורה של העסקה בין הצדדים, כפי שבאה לידי ביטוי
בהסכם, כל טענותיהם של המבקשים בכתב ההגנה מסתמכות, למעשה, על ניסוח (שיתכן
שלא מוצלח מבחינת המשיבה) שניסח מר --- (מטעם המוכרים) במסמך מיום --בו מופיע
התחשיב, ועל הסכמות משתמעות שהמבקשים מבקשים ללמוד מנוסח זה לגבי ההסכם.
14.2. למרות
זאת, לא קיימת בענייננו כל הוראה
הסותרת את הנוסח הברור של ההסכם מיום --, וכפי שיפורט להלן גם ניתוח לשוני
גרידא של הסכם מכר המניות והתחשיב תומך בטענת המשיבה (וזאת אף מבלי להידרש לנסיבות
ולהגיון הברור שעולה מהמסמכים והקשרם).
14.3. ראשית,
מעיון בלשון שני המסמכים עולה כי אין כל בסיס לשוני לטענת המבקשת (בסעיף 36
לכתב ההגנה), כי "בין יתר תנאי
ההסכם הסכימו...כי התשלום כאמור יחושב על בסיס הגירעון בהון החוזר של התובעת כפי שיוצג
בדו"חות הכספיים המבוקרים של התובעת ליום--, וכי בכל הנוגע לתקופה שבין
יום ---ועד יום --, יחושב על בסיס נתונים והערכות ביחס לגירעון החוזר כפי
שהיו מצויים בידי התובעת".
14.4. הן
בהסכם מכר המניות והן בתחשיב כלל לא דובר על "הערכות" וכלל לא
דובר על "הצגה" בדוכ"ס ל- --. המבקשים
אף סותרים את עצמם בעניין זה ודי בכך להעיד על מהימנות טענותיהם.
14.5. לעומת
זאת קיימת הוראה מפורשת אחת מחייבת (בסעיף 3.3) אשר קובעת כי על המוכרים
לשלם את חלקם בגירעון בהון החוזר לכל התקופה (עד --) וזאת כפי שיתברר באופן סופי
במהלך ביקורת (חיצונית) הדוכ"ס לשנת -- –
ביקורת שנערכה והסתיימה רק בחודש יוני.
14.6. שנית,
אין שום הוראה בהסכם מכר המניות המפנה או מתייחסת למסמך ה"קלוזינג",
ואין שום הוראה במסמך "הקלוזינג" הקובעת כי
התחשיב המצוין בו ממצה את התמורה הסופית שאמורה להיות משולמת למשיבה על פי סעיף
3.3 להסכם. כל שמצוין הינו כי התחשיב המופיע במסמך – כשמו כן הוא – "חישוב
התמורה לפי סעיף 3.3". אין כל בסיס לשוני לטענה כאילו תחשיב זה
"קובע" את התמורה על פי ההסכם באופן סופי וממצה.
14.7. גם
במילה "קלוזינג" בה בחר מר -- להשתמש אין
בכדי להצביע על כך שהתחשיב שהוצב במסמך הינו תחשיב ממצה שכן ראשית וכפי שהוסבר
לעיל, מסמך זה אינו מהווה "קלוזינג" אמיתי במובן המסחרי המוכר (אין כל הפניה מותנית אליו בהסכם),
ושנית, ברור שהמסמך הנ"ל לא ממצה את כל התחייבויות הצדדים על פי ההסכם. כך
למשל, מודים המבקשים, אף הם למעשה (בסעיף
72.5 לכתב ההגנה), כי נותרה התחייבותם לכסות את חלקם --.
14.8. לכן,
אם כוונת הצדדים הייתה לסתור או לשנות הוראות פוזיטיביות שנקבעו ברחל בתך הקטנה
בהסכם מכר המניות היה ניתן לצפות שהדבר יצוין במפורש, כפי שהמבקשים ידעו לעשות עת
כתבו את ההסכם (ראה למשל סעיף 4 להסכם) ובמיוחד לאחר שנקבע בהסכמי מכר המניות
בסעיף 4, על תתי סעיפיו, כי הינו ממצה את כל התחייבויות הצדדים וכי כל שינוי בהסכם
יעשה בכתב.
14.9. האמור
נכון במיוחד שעה שהמבקשים טוענים לוויתור למעשה של המשיבה על זכויותיה על פי ההסכם
(טוענים שהחישוב במסמך הקלוזינג הווה את גובה חלקם
בגירעון לאותו מועד על פי אמדן וללא שהמשיבה קבלה
איזושהי תוספת) וכאשר הכלל שנקבע בחוק ובפסיקה הינו כי פרשנות הינה נגד
המנסח – ובמקרה דנן נגד המוכרים.
14.10. לכן,
ככל שרצו המבקשים לקבוע כי החישוב ימצה את חובתם על פי ההסכם היה עליהם לציין זאת
במפורש ברחל בתך הקטנה, באופן שבוודאי היה אמור לשים אליו לב --- ולא לנסות לבנות
טענותיהם, שסותרות את תכלית ההסכם המפורש, על בסיס משמעות חבויה של מילים.
15. הנסיבות
מעידות אלף מונים על טענות המשיבה לגבי כוונת הצדדים
--
[1] תא (מחוזי ת"א) 1853/06 פייס
מיקרו טכנולוגיה בע"מ נגד די. בי. אס. שירותי לוויין 1998) בע"מ,
דינים מחוזי 2007 (49) 949 (05/10/2007)"
[2] תא (מחוזי ת"א) 30695/03/10 אם. דבליו זנדר פסיליטי
אנג'ינירינג ישראל בע"מ נגד ש. אנפה בע"מ , מישל לוי , אינטל ישראל
(74) בע"מ, דינים מחוזי 2012 (118) 1194 (18/10/2012)
[3]
תא (מחוזי ת"א) 14658/10/10 מליבו ישראל בע"מ נגד חברת נתיבי
אילון בע"מ, דינים מחוזי 2012 (59) 260 (18/05/2012).
[4] רע"א 10671/08 CME Devices LLC. ואח' נגד קיסריה אלקטרוניקה רפואית בע"מ ואח' .
[5] תאק (מחוזי ת"א) 1939/09 Alcoa Inc. נגד קמן
סחר מתכות בע"מ,
דינים מחוזי 2011 (145) 112 (09/11/2011).
[6]
ע"א 4628/93 מדינת
ישראל נ. אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ פ"ד מט (2), 265
[7] רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נגד סהר חברה לתביעות
בע"מ ואבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ, ניתן ב-26 בפברואר 2012
וגם- ע"א 1062/09, סעיף 12 לפסק הדין של הנשיאה נאור וע"א 3894/11.