הציטוט להלן מתוך כתב טענות שלי שהוגש לערכאות – מותר השימוש ובאחריות המשתמש

א. סעיף 1 לפסק הדין – קביעת ביהמ"ש קמא השגויה בעניין הרחבת חזית אסורה

1. בית המשפט הנכבד קמא קבע כי הטענה לגבי אי כריתת ההסכמים הינה "הרחבת חזית אסורה", ופסק בפתח פסק דינו (ס' 1), כך:

"בסיכומיהם טענו הנתבעים כי ההסכמים לא שוכללו לכלל הסכם עקב אי גמירות דעת...טענה זו לא נטענה בכתב ההגנה ועל כן מהווה הרחבת חזית אסורה ונדחית"

ובהמשך וכפועל יוצא (ע' 6 פסקה אחרונה) קבע, כי:

"לאור מסקנות אלה ובהיעדר כל גרסה של הנתבעים אודות תוכן ההסכמים בין הצדדים והעדר כפירה מצידם בתוכן ההסכמות המשתקפות בהם או בתעריפים הנקובים בהם אלא רק בחתימתם עליהם ובהשתכללותם אני קובע כי ההסכמים שהגישה התובעת הם ההסכמים החלים בין הצדדים".

2. המערערת תטען, כי שגה בית המשפט קמא כשקבע כי נעשתה הרחבת חזית אסורה, שכן בכתב ההגנה אף נכתב בפירוש (בסעיף 4), כך:

"מוכחש הנטען בסעיפים 3-4...הנתבעים יוסיפו ויטענו, כי הצדדים ניהלו מו"מ, כאשר הדבר לא השתכלל לכלל הסכם ו/או הסכמים חתומים...עיון בהסכמי השכירות אשר צורפו לכתב התביעה, מגלה, כי אלה כלל אינם חתומים וכי הסכומים המצוינים בהם אינם הסכומים אשר עליהם דובר..."

ובתצהירי העדות, בסעיף 3, נכתב, כי מחיר השכירות שנקבע הינו: "3,000 ₪ לחודש". ובהמשך צוין, כי:

"כל טענות התובעת לגבי הסכמים...אינן אמת...מפרט הציוד שנלקח לאתר והמחירים המצוינים בו רחוקים ממחירי השכירות..." וכי "מעולם לא ראיתי את ההסכמים לפני התביעה" (ס' 16) וכן כי "כל טענות התובעת לגבי הסכמים מחייבים...או לגבי חתימות...אינן אמת".

עדי המערערת אף לא נחקרו בעניין זה.

3. על כן, הדברים ברורים והמערערת תטען, כי קביעת בית המשפט בעניין זה – שהינה בבסיס פסק הדין - הינה שגויה ויש לקבוע בשלב ראשון כי על המשיבה היה להוכיח בפני בית המשפט קמא את כריתת ההסכמים המוכחשים בין הצדדים ובמסוימות הנדרשת (דבר שלא נעשה).

ב. סעיף 2 לפסה"ד –הקביעה השגויה כי במועד האספקה נכרתו בוודאי הסכמים מחייבים

4. בית המשפט קמא הגיע למסקנה, כי כבר במועד נטילת/קבלת כל הפיגומים על ידי המערערת נכרתו בוודאי הסכמים מחייבים (בתשלום) בין הצדדים (ללא תלות במועד הרכבתם) ומסקנה זו שמשה אותו להכרעה כי ההסכמים הנטענים הינם הסכמים שנכרתו בין הצדדים. בהתייחס לקביעה זו תטען המערערת כך:

5. ראשית, קביעה זו אינה עולה בקנה אחד עם העובדות ועם פסיקתו של בית המשפט קמא עצמו בהמשך פסק הדין, כי ההסכמים נכרתו רק לאחר מועד אספקת הפיגומים ואף כי רק ממועד התקנת הפיגומים חויבה המערערת (כך לגבי ההסכמים בהם הייתה אי התאמה בין מועד האספקה הנטען למועד הכריתה והחיוב). ראו למשל בעניין זה סעיף 7.5 לפסק הדין – אספקת הפיגום ביום 8.11 לעומת הסכם מיום 16.11 וחיוב מיום 17.1 ("מדובר בהסכם שכירות...מיום 16.11.12, על פיו...ביומני העבודה של התובעת מתועדת אספקת הפיגום ביום 8.11.12") וכן סעיף 7.7 לפסק הדין.

6. הנה כי כן, במקום בו הייתה אי התאמה טוענת המשיבה בעצמה כי מועד ההסכם אינו מועד האספקה, וכך פסק בית המשפט קמא. לכן, אין כל יסוד לקביעה זו שהועלתה על ידי בית השפט קמא אלא דווקא להיפוכו של דבר.

7. שנית וחשוב מכך, טענה זו לא הועלתה כלל על ידי המשיבה ואף מנוגדת לטענות שטענה בעצמה בעניין - הטענה מנוגדת לתאריכים הנקובים בהסכמים למול תאריכי האספקה ב"חשבון הפרפורמה" וככל שהדבר נוגע למועד החיוב בתשלום ולהשתכללות ההסכם, גם מנוגדת להסכמים הנטענים עצמם אשר בית המשפט קמא פסק כי נוסחו נכתבו ונכרתו בין הצדדים ובהם נכתב, באופן מפורש, כי "תנאי תשלום: שיק סחיר ביום ההתקנה + המע"מ ליום המע"מ".

8. על כן, לטענת המערערת די באמור בכדי לקבוע כי נפלה שגגה נוספת בפסק הדין ולא היה כל יסוד או סיבה לקבוע (בניגוד לתביעת המשיבה), כי במועד אספקת הפיגומים נכרתו בהכרח הסכמים מחייבים ובוודאי שלא כי ממועד זה חל חיוב תשלום על המערערת על פי ההסכמים הנטענים.

9. בשולי הדברים יצוין, כי מסקנת בית המשפט קמא בעניין זה מבוססת על ציטוט נרחב מחקירת המערער (ע' 3 – 4 לפסק הדין), אולם, מבלי לגרוע באמור לעיל, ברור כי כוונת השואל בעניין זה ותשובת המערער לא התייחסו כלל לשאלת מועד כריתת ההסכם או מועד החיוב הכספי למול מועד אספקת הפיגום אלא לשאלה האם בין הצדדים הייתה פרקטיקה של כריתת הסכמים בעל פה או בכתב או האם נטלו המערערים פיגומים ללא מסמך חתום המאשר קבלתם, כפי שטענו שתמיד היה (ולסוגיה זו התייחסות להלן).

10. בדומה, גם חלופת המסרונים אליה מתייחס בית המשפט קמא, בכל הכבוד אינה רלוונטית לעניין זה, שכן המסרון הינו מיום 30.7.13, כאשר אין חולק כי בתקופה זו ולפניה בין הצדדים התקיימה מערכת עסקית שכללה שדרוג ותיווך פיגומים, סיוע ברכישת פיגומים ואף שכירות פיגומים סיניים אשר לגביהם אין חולק כי נעשה שימוש. על כן לא ברור כיצד ניתן להסיק מתוכן המסרון כי בנקודת הזמן בה נשלח היה סבור המערער כי נותר למערערת חוב דווקא בגין הפיגומים הישנים וגם כאשר לא נעשה בהם שימוש (אדרבה – מתוכן המסרון והשתלשלות העניינים שלאחר מכן ניתן רק להסיק ההיפך - כי המערער לא העלה על דעתו, במועד כתיבת המסרון, כי המשיבה טוענת כי המערערת חבה בסכום של 399 אש"ח בגין שכירות פיגומים ע"פ "חשבון הפרפורמה" אשר נטען - באופן לא מבוסס ומופרך מיסודו כי נערך ונשלח לה כביכול כבר חודש קודם לכן).

11. לכל היותר, הרי שמשמעות קביעת בית המשפט קמא בעניין זה הינה למעשה כי ההסכמים אליהם כביכול התייחס המערער אינם ההסכמים נשוא התביעה דנן (שכן, כאמור, אלה מתייחסים למועד ההתקנה/הרכבה).

12. על כן, שגה בית המשפט כאשר פסק כי, באופן עקרוני, משמעות נטילת/קבלת פיגומי המשיבה, הגם שלא נעשה בהם שימוש, הינה כי נכרת הסכם מחייב לתשלום ואף התחייבות לתשלום החל ממועד נטילת/קבלת הפיגום (וללא תלות בשימוש שניתן היה לעשות בו או לאו), שכן קביעה זו אף שומטת את הבסיס מתביעת המשיבה כולה המבוססת על ההסכמים וחשבון הפרפורמה.

ג. סעיף 3 לפסק הדין – האם בכל זאת, ע"פ הראיות, נכרתו ההסכמים הנטענים וכמה?

13. מבלי לגרוע בטענות המפורטות לעיל בעניין קביעות היסוד השגויות של ביהמ"ש קמא, המערערת תטען, כי בכל אופן (גם על בסיס קביעות אלה) שגה בית המשפט קמא, פעם נוספת כאשר פסק כי כל ההסכמים נשוא התביעה מחייבים אותה ובגין 12 פיגומים שנטלה כביכול. כפי שיפורט להלן, בעשותו כן התעלם בית המשפט קמא משלל עדויות/ראיות וסתירות פנימיות שהוצגו בפניו ובהם כלל לא דן.

תחילה לעניין מספר הפיגומים שנטלה המערערת:

14. בית המשפט קמא פסק כי המערערת נטלה/קבלה 12 פיגומים שונים ועל כן ובהתבסס על שתי מסקנותיו דלעיל (כי כבר במועד נטילת הפיגומים נכרתו בוודאי הסכמים שכביכול אינם מוכחשים בין הצדדים) קבע כי כלל ההסכמים הנטענים בתביעה אכן נכרתו ומחייבים את הצדדים ממועד נטילת הפיגומים.

15. מעיון בפסק הדין עולה, כי בית המשפט קמא ביסס את פסיקתו בעניין זה על העובדה כי קיימת "קרבה מספרית" ו-"קרבה בפריסה לאתרים השונים" (ע' 9 למעלה – ס' 3) בין הפיגומים שמודה המערערת כי נטלה לבין מספר הפיגומים כפי שעולה מההסכמים הנטענים שהמשיבה צרפה לתביעתה.

16. אלא מאי? גרסת המערערים בנוגע לפיגומים שניטלו (במובחן מההסכמים המוכחשים) הייתה פשוטה וברורה לאורך כל הדיונים הרבים בתיק- המערערים מעולם לא הכחישו שנטלו פיגומים אלא טענו שכל ההסכמים שהוצגו אינם הסכמים בין הצדדים, טענו שהתחייבו רק לגבי הפיגומים הסיניים ואילו לגבי הפיגומים הישנים טענו שאין ביכולתם להתייחס בצורה מדויקת ופרטנית למועדים (פ' ע' 7 ש' 15-18) אולם לא נעשה בהם שימוש ולא התחייבו מעולם בתשלום בגינם. המערערים מעולם לא הכחישו כי ניטלו פיגומים ישנים בראשל"צ (עבור קבלן אחר (פ' ע' 2 ש' 17-18, ע' 6 ש' 1-5) וכך לגבי הפיגומים הישנים שנטלה המערערת עבור עצמה בפרויקט ב_____ ובחדרה ואשר התייחסות אליהם מצויה בתצהירים ובפרוטוקולים החל מהדיון הראשון בתיק.

17. על כן, מסקנת בית המשפט קמא לפיה יש לקבל את גרסת המשיבה בנוגע למספר הפיגומים והמועד בו ניטלו אך ורק בשל כך שהמערערים טוענים (את מה שטענו לכתחילה) כי נטלו את חלקם הינה בכל הכבוד והזהירות לא ברורה. משמעות הדבר הינה כי צד א –תובע - טוען ל- X צד ב' – נתבע – מכחיש וטוען רק ל- Y ואילו בית המשפט מכריע כי בשל הקרבה בין X ל Y יש לקבל את גרסת התובע לגבי ההפרש בין X ל – Yאף ללא ראיה בעניין ואף ללא ראיות ועדויות חיצוניות סותרות.

18. לא זו אף זו שבחקירה נגדית צד א' אף הודה ב- Y!!! בפסק דינו התעלם בית המשפט קמא כליל מהודאתו המפורשת והחשובה של מר --- בחקירה נגדית לעניין מספר הפיגומים שלטענתו ניטלו ואשר תואם את גרסת הנתבעים ואינו תואם את אלה המצוינים בחשבון הפרפורמה שצורף לתביעה. במהלך חקירתו עומת מר --עם הטענה הפשוטה והמתבקשת, כיצד לטענתו המשיך לספק פיגומים משך יותר משנה הגם שלטענתו לא שולם לו בגין פיגומים קודמים והגם שלטענתו כבר הודיעו לו שלא נעשה בהם שימוש, ולבסוף ענה מיוזמתו כך: ש.."אני רוצה להבהיר לבית המשפט שסך הכול פה מדובר בשלושה ארבעה פיגומים שהסתובבו סביב עצמם" (24 ש' 5-6).

ולאחר מכן: "אני לא נתתי לו כלום, כל הזמן הם היו ברשותו, כל הפיגומים פה בדבר הזה זה פיגומים שהיו ברשותו, הוא היה מעביר אותם מאתר לאתר בגלל זה הוא לא היה מחזיר אותם אלי" (פ' ע' 23 ש' 18-20).

19. יצוין, כי גרסה חשובה זו שביקש מר _____ עצמו להבהיר לבית המשפט קמא- התואמת את גרסת המערערים העקבית וסותרת לחלוטין את גרסת "חשבון הפרפורמה" - נתמכת גם בראיות, שכן על גבי שני ההסכמים באתר _____ מחודש מרץ 2012 חתום בכלל קבלן אחר וגם על גבי ההסכם (המוכחש) שצירפה המשיבה שמתייחס לפיגומים ב_____ (ואשר נטען כי לא נעשה בהם שימוש והועברו לחדרה) ידע מר _____ לכתוב כי הפיגומים "הועברו לאתר אחר" כאשר ככל הנראה התכוון לאתר חדרה (ובמאמר מוסגר יוער כי בחקירתו כשנשאל מר _____ האם הוסיף בכתב ידו על ההסכמים הנטענים לאחר עריכתם ענה כי אינו זוכר!!!).

20. אלא שבמהלך המשפט התברר הטיעון של מר _____ לפיו המשיבה מתכוונת לחייב את המערערים גם בגין פיגומים שהושכרו באתר ב_____ לקבלן השלד כאשר בחשבון הפרופרמה כתב "המשך שכירות בשארה" וכאשר חייב את המערערים בגין פיגומים אלה רק החל מחודש מאי 2012. בית המשפט קמא שוב לא דק פורתא בעניין זה כאשר ציין בפסק דינו כי "אי התאמה" זו (שבין חודש מאי לחודש מרץ) מחזקת בעיניו את ההנחה שמדובר ברישום אותנטי בעוד שבפועל קיימת התאמה ומר _____ עצמו התכוון היטב כי המערערים אחראים לפיגומים אלה רק החל מחודש מאי 2012 לאחר השימוש בהם על ידי קבלן אחר!! (והכתוב ביומן תואם להפליא את הכתוב בחשבון הפרופרמה ולא בכדי כלל לא הוצג היומן המתייחס לרישום אספקת הפיגומים הללו בחודש מרץ כביכול, גם במסגרת "יומני מר _____" ש"אותרו" לאחר הערת בית המשפט קמא בדיון שערב דיון ההוכחות).

21. כך יצא שבית המשפט קמא פסק כי עם המערערים נכרת הסכם מחודש מרץ שנערך בכלל עם אחר אשר גם חתום עליו ואף חייב אותם בציוד שלא הוחזר בגינו, בעוד שהמשיבה עצמה טוענת, למעשה, להסכם מחודש מאי 2012 בלבד (ולמותר לציין מבלי בדל ראיה או טענה לכריתתו של הסכם בעניין עם הנתבעים).

22. זאת ועוד, ביהמ"ש עצמו פסק בסעיף 4 לפסק דינו (עמ' 9), כך: " יש להעיר כי גם כל פי ראיות התובעת וגרסתה ההסכמים המהווים נספחים 7 ו-8 מאוחרים למועד כניסתו לתוקף של צו הבטיחות ולמרות זאת עוסקים בפיגומים ישנים ועל כן לא ברור כיצד סופקו פיגומים כאלו לנתבעת" אלא שבמקום לפסוק כגרסת המערערים, ובהתאם לעדות העד מר _____, פסק למעשה, באופן אבסורדי, כי המשיבה אכן מסרה למערערת שני פיגומים ישנים נוספים, וזאת מספר חודשים לאחר הצו האוסר שהתברר כי כבר קבלה ולאחר שטוענת שכבר ספקה פיגומים חלופיים (סיניים) לאותו אתר, וכאשר טענה לבסוף כי ממילא לא חייבה בגינם דמי שכירות.

23. ויודגש שוב - בפני בית המשפט קמא לא הובא שום בדל של ראיה לגבי נטילת פיגומים אחרים מעבר לאלה שטענה המערערת (כאשר יש להניח כי מטבע הדברים (כאשר עסקינן בפיגומי בניה) ניתן היה להעיד ולהביא עובדים/קבלנים/פועלים/מסרונים/מחסנאים/בודקים שיעידו על נטילתם) וגם עדות המערער בעניין זה המצוטטת בעמ' 8 לפסק הדין לא נסתרה בח.נ: "אני בסך הכל לקחתי שתיים בראשון ושתיים בחדרה ו_____".

24. לא זו אף זו, את מסקנתו לעניין מספר הפיגומים שכביכול ניטלו ביסס בית המשפט קמא גם על קביעתו, כי: "בשום שלב בניהול הליך זה לא הובאה ראיה המעידה על קיומם של פיגומים כלשהם בבעלות הנתבעים"

25. אלא שגם כאן בית המשפט קמא לא דק פורתא וגם קביעה זו בכל הכבוד אינה נכונה כלל שכן בית המשפט קמא הופנה בסיכומים בסעיף 6 לתצהיר העדות הראשית של מר _____ בו נכתב בפירוש "ביני לבין הנתבע 2 יש היכרות רבת שנים כאשר בעבר אף מכרתי לנתבע 2 פיגומים חשמליים" ובפתח חקירתו הנגדית הבהיר מר _____ "ש.אתה אומר שמכרת למוניר בעבר פיגומים? ת. אני לא מכרתי לו פיגומים, הוא הביא לי פיגומים שהיו ברשותו והוא קנה ממתחרה שלי, משותף שלי לשעבר ואני שידכתי לו אותם מה לפי הדרישות של התמ"ת" ולכך יש להוסיף את עדות עדי המערערת בחקירתם שלא נסתרה ואף את קביעת בית המשפט קמא עצמו, בעמ' 10 לפסק הדין, כי הבודק _____ בדק פיגומים של המערערים ולא של המשיבה (התייחסות לעדות הבודק להלן).

26. על כן שגה בית המשפט קמא גם כאשר פסק בניגוד לעדות מנהל המשיבה עצמו ובניגוד לראיות שהונחו בפניו ולאלה החשובות שלא הונחו בפניו ואף ללא בדל ראיה אחרת או הודאה מהמערערים (למעט לגבי הפיגומים הסיניים והפיגומים בראשל"צ וב_____ שמלכתחילה לא היה חולק לגבי נטילתם) כי המערערת נטלה מהמשיבה לא פחות מ- 12 פיגומים שונים – לרבות הפיגומים שהוכחש מכל וכל כי ניטלו על ידי המערערים.

מסקנת בית המשפט הנכבד קמא לגבי היות ההסכמים הנטענים הסכמים שנכרתו בין הצדדים

27. מבלי לגרוע בחשיבות כל האמור לעיל, יפורט להלן מדוע שגה בית המשפט הנכבד כאשר גם על פי כל המסקנות (השגויות) דלעיל, פסק כי ההסכמים הנטענים הם ההסכמים "אליהם הגיעו הצדדים ואף נוסחו בכתב" (ע' 6 לפסק הדין).

28. ראשית ובפתח הדברים יוער, כי בתביעתה טענה המשיבה כי ההסכמים הנטענים נחתמו על ידי המערערים אולם בהמשך שינתה גרסתה לפיה ההסכמים הועלו על הכתב אולם רק חלקם נחתם (הגם שהוכח שאף לא אחד מהם חתום על ידם והגם שלא פירטה מול מי נערכו ואיך ומתי ובאיזה נסיבות). בהמשך, כאשר נחקר מר _____ הודה כי בגין עסקאות השכרת פיגומים הוא "תמיד מחתים" וכי המערער או "הבן שלו" חותמים על הסכמי שימוש בפיגומים, אלא שמיד לאחר מכן, חזר בו מיד ותיקן עצמו, כאשר ברור לכל כי הדבר נעשה אך ורק לאחר שהבין את משמעות הודאתו. אמירות אלה אף צוטטו על ידי בית המשפט קמא עצמו בעמוד 6 לפסק הדין אלא שבמקום לזקוף את הזיגזוגים של מר _____ לחובתו פסק בית המשפט קמא כי הדבר מהווה חיזוק לאמינות גרסתו החדשה.

29. על כן, שגה בית המשפט קמא כאשר קבע כי בין הצדדים הייתה פרקטיקה של נטילת ציוד והסכמים לא חתומים, והראיה לכך הינה כי אכן קיימות חתימות לגבי הפיגומים שנעשה בהם שימוש (מה גם שאין כל הגיון בעריכת הסכם מפורט בכתב ללא החתמת הצד שכנגד במועד המסירה, ויצוין גם כי ההסכמים אותם הציגה המשיבה שונים אחד מהשני וברי כי הנטל על החברה המשכירה את הפיגומים לשמור הסכמים או טפסים ואין לצפות זאת דווקא מהשוכרים).

30. שנית ומבלי לגרוע באמור, ממילא גם אם ניתן היה להגיע למסקנה לפיה בין הצדדים הייתה פרקטיקה לפיה לא נחתמים הסכמים (הגם שכביכול משום מה מנוסחים ומועלים על הכתב והגם שלא משולם דבר מראש והגם שלא הובאה ראיה בנושא) ואף לא טפסי קבלת פיגומים, הרי ששגה בית המשפט קמא כאשר קבע כי ההסכמים המוכחשים על ידי המערערים הינם ההסכמים שנערכו בין הצדדים. כפי שיפורט להלן, בית המשפט קמא התעלם בעניין זה בפסק דינו מראיות מהותיות ומטענות ברורות בהן לא דן ואף הסיק מסקנות שגויות:

31. ראשית, וכאמור בסיכומי הנתבעים – ההסכמים הנטענים ויומניו התואמים של מר _____ מופרכים מיניה וביה מסיבות רבות אשר לא ניתנה להן כל התייחסות בפסק הדין, והם אינם יכולים להיות הסכמים מחייבים בין הצדדים. כך למשל:

32. הסכמים 1372/3- כאמור, מדובר בהסכמים שנערכו לגבי שכירות פיגומים מחודש 3.12 ועליהם מתנוססת ת.ז של קבלן אחר וחתימותיו וכאשר בחשבון הפרופרמה וביומני מר _____ נטען, כי המערערים חבים לגביו רק החל מחודש 5.12 כ- "המשך בשארה ראשל"צ" (כך גם ב"יומני מר _____"), וגם בהם (ב-"יומני מר _____") אין תיעוד השופך אור על אספקת הפיגומים כביכול, ולא בכדי!

33. עוד חשוב לציין בעניין זה, כי קיימת אי התאמה גם בין חשבון הפרפורמה שם נכתב כי סכום החיוב הינו 3,000 ₪ לבין ההסכם שהוצג (שנערך עם בשארה) ולפיו השכירות הינה 5,000 ₪ לחודש. בית המשפט קמא, שכאמור, בכל הכבוד, לא דק פורתא בעניין זה, פסק, כי: "נמצא כי עבור דמי השכירות על פי ההסכם בניכוי ההפחתה אשר סוכמה במשא ומתן בין הצדדים יכולה התובעת לחייב את הנתבעים..." אלא שזו טענה עובדתית שהועלתה לראשונה בפסק הדין ובשום פנים ואופן ובשום דיון או כתב או תצהיר לא על ידי המשיבה ומר _____ או בא כוחה (מה גם שלאור כתב התביעה והחשבון שהציגה המשיבה לא ברור מדוע "תתנדב" למתן הנחה למערערים). לכן, הדבר מהווה הוכחה נוספת לכך שהסכמים אלה מיום 21.3.12 אינם יכולים להוות ההסכמים בין הצדדים.

34. הסכם 1374 – כאמור, לגבי הסכם זה חזרו וטענו המערערים כי לא נחתם שכן הפיגומים כלל לא הורכבו באתר _____. בהסכם זה (בס' 11-13 להסכם) נכתב באופן מיוחד כי המחיר כולל הובלה והרכבה (בסיוע פועלים של המזמין) על ידי המשיבה וכי שיק סחיר יינתן ביום ההתקנה. המשיבה הודתה כי לא הרכיבה את הפיגום ואף טענה כי אין זה מתפקידה, ובוודאי שלא הסבירה מדוע אין "אישור ביצוע הרכבה" חתום על ידה (ע' 2 להסכם הנטען – ובפרט שהנתבעת חתומה כביכול על ההסכם) ומדוע לא ניתן "שיק סחיר ביום ההתקנה" כאמור בסיפת ההסכם. ברי אפוא כי ככל שנכרת הסכם בין הצדדים זהו לא ההסכם שהוסכם על הצדדים ומעניין זה התעלם בית המשפט קמא בפסק הדין.

35. הסכמים 1375/1376- על הסכמים אלה מתנוססת חתימה כביכול. החתימה הוכחשה והיא אינה דומה לחתימת המערער והמשיבה לא טענה ולא הסבירה בעניין זה ואפילו לא אשרה כי היא טוענת שהמערערים חתמו על ההסכם. עניין אחד הוא לשנות גרסה ולטעון כי ההסכמים לא נחתמו ועניין אחר הוא הצגת מסמך אשר נחתם על ידי מאן דהוא ומוכחשת לגביו החתימה. ככל שהמשיבה טוענת למשל כי ההסכם נחתם על ידי פועל של המערערת או מישהו מטעמה או אפילו על ידי המערער היה עליה להתייחס לזאת, באופן שניתן יהיה להתמודד מולו או לחקור את המערערים בנושא או להביא חוו"ד ומשלא עשתה כך חזקה – ע"פ הפסיקה - כי ההסכם, שאין חולק כי נחתם, נחתם שלא על ידי המערערים וממילא אינו הסכם שנכרת עם המערערים. לעניין ברור זה לא התייחס בית המשפט קמא בפסק הדין.

36. הסכם 1395 – לגבי הסכם זה שדכה המשיבה מכתב (נספח 6 בתצהיר הנתבעים– לא הועד עורך המכתב) ממנו עולה כי הפיגום אינו תקין ומהכתוב בו ניתן להבין דווקא כי לא הותקן הפיגום ולא נבדק אצל _____ במפעל (שכן נתבקש לכאורה משלוח הבדיקה ובדיקה כזו לא הוצגה). הנה כי כן, ככל שרצתה להוכיח המשיבה את נסיבות כריתתו של הסכם זה ולפחות את המפרט הנקוב בו הייתה יכולה בקלות לזמן את הבודק מר יעקב יפה לעדות אולם לא עשתה כן ולכן ומאחר שכפי שצוטט בפסק הדין של ביהמ"ש קמא "שמעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת כנגדו" הרי שגם הסכם זה לא יכול להיות ההסכם בין הצדדים. גם מעניין זה התעלם בית המשפט קמא.

37. הסכמים 1396/1397- הסכמים אלה מחודש 12.12 לא רק שסותרים את עדותו של מר _____ שטוען כי המשיבה לא חייבה שכירות פיגומים ישנים לאחר חודש 8.12 עת נאסר השימוש בהם על פי צו מיוחד שקיבלה אלא שגם סותרים את טענתו שכבר סיפק פיגומים סיניים קודם לכן (ההסכמים לעיל) וגם את עדותו של המהנדס מר _____ (ואת קביעת בית המשפט בפסק הדין) כי הפיגומים באתר חדרה לא הורכבו (שכבו על הרצפה והוזמנו אחרים) וזאת בניגוד לכתוב בהסכמים כי ההובלה וההתקנה נעשו על ידי המשיבה, באותו היום – 18.12.12 וכי מועד החיוב והתשלום הינו מיום ההתקנה. על כן, ומאחר שהמשיבה טענה בתחילה לחיוב בגין הפיגומים הנטענים, אזי בוודאי שחיוב זה אינו על פי ההסכמים הנטענים, וכך גם נפסק. אלא שגם מענין זה התעלם בית המשפט קמא.

38. הסכמים 1398/1399- לגבי הסכמים אלה נכתב ביומני מר _____ כי "מוניר לקח שני פיגומים במסגריה" אולם לא רק שלא הובא שום עד מהמסגריה אלא שלגבי הסכם אחד נכתב כי המחיר כולל הובלה ולגבי השני ההובלה היא עצמית כאשר נטען שאת שניהם לקח מוניר מהמסגריה. על כן, קיימת סתירה בין יומני מר _____ לבין ההסכמים הנטענים ולנקודה זו איה הופנה לא התייחס בית המשפט קמא.

39. הסכמים 1340/01 –ב"הסכמים" אלה צוין, באופן מיוחד, כי: "בדיקת בודק מוסמך...ישולם על ידי _____" ולא הובאה שום עדות בודק כזה ולא הובאה אסמכתא לתשלום הבדיקה שנעשתה כביכול או אף צילום בדיקה או אף טענה לקיום הבדיקה באופן שיש בו להוכיח את ההסכם הנטען או את סוג הציוד ונטילתו ולכן ולאור הכלל "שמעמידים על דין בחזקתו..שלא ימנע..", הרי שהיה על בית המשפט קמא לקבוע כי הסכמים אלה אינם ההסכמים שנחתמו/נערכו בין הצדדים, אם נחתמו/נערכו.

40. זאת ועוד, המשיבה הרי טענה בתביעתה וכך גם בקדם המשפט הראשון כי חלק מההסכמים נערכו בינה לבין המערערת וחלקם בינה לבין המערער (פ' ע' 1 ש' 23-26). בסופו של יום פסק בית המשפט כי ההסכמים כולם נערכו מול המערערת כך שברור שההסכמים בגינם חויבה המערערת בפסק הדין אינם ההסכמים להם טענה המשיבה באשר היא לא החליטה כלל מי הוא צד להסכם.

41. על כן ההסכמים הנטענים והמפורטים דלעיל, רובם ככולם, גם אינם יכולים להוות את ההסכמים בין הצדדים ולא רק בשל כך שלא נמצא שום בדל ראיה פוזיטיבית או אף טענה בנוגע לנסיבות כריתתם ולהתגבשות ההסכמות הקבועות בהם (ולו למשל בדרך של הוכחת חיובים קודמים, או תשלומי עבר, או חשבוניות עבר או הסכמים קודמים בין הצדדים או בין צדדים אחרים, או עדים לכריתתם או לנסיבות המו"מ בגינם או משלוח פקס או דרישות תשלום או יתרות לקוחות בזמן אמת או תכתובות ומסרונים), אלא גם בשל סתירות פנימיות ברובם ככולם והימנעות מהבאת עדים וראיות שאילו היו קיימים היו בוודאי מפריכים את טענות המשיבה. מכל אלה בית המשפט קמא התעלם!

42. לא זו אף זו, מפסק הדין עולה כי בית המשפט קמא השתית קביעתו על סתירה כביכול ושינויי גרסה בעדות המערער בקשר לתשלום בסך 30,000 ₪ (ע' 2 לפסה"ד וע' 15) – סתירה אשר לא רק שלא קיימת ולא הייתה אלא שהדבר חייב התייחסות אחרת (כלשהי) מבית המשפט!

43. המדובר בשיק שז.פ 1.4.13 שצרפה המשיבה כבר לכתב תביעתה וטענה כי שולם "על חשבון הסכמי השכירות" ואילו המערערת בכתב ההגנה טענה כי שולם עבור פיגומים סיניים בלבד. בתצהיר העדות הראשית הבהיר המערער כי הסכום הנ"ל שולם כמפרעה מראש, כבר שלושה חודשים קודם באמצעות שיק דחוי (ובהתאם לתנאי התשלום בהסכמים הנטענים להם טענה המשיבה עצמה), ואף צורפו אסמכתאות לכך.

44. כן יצוין, כי ההבהרה בנוגע לשיק הינה הבהרה חשובה ביותר שנדרשה, שכן ברי כי אם הסכום שולם כבר בראשית שנת 2013, יחד או לפני מועד אספקת הפיגומים הסיניים, בדרך של שיק דחוי, אזי לא רק שאין מדובר בסכום ששולם על חשבון חוב כביכול לאחר תום ההתקשרויות (שזהו הרושם שניסתה המשיבה ליצור) ולא רק שהדבר מלמד על דרך התשלום ההגיונית והנטענת אף בהסכמים (מפרעה מראש) אלא שברור כי הדבר שומט לחלוטין את גרסת המשיבה כולה. שכן, בין אם השיק שולם מראש על חשבון הפיגומים הסיניים ובין אם כפירעון חוב בגין שימוש בפיגומים אחרים כביכול (עניין שלא נטען בפירוש על ידי המשיבה וגם המערער לא נחקר בעניינו ישירות), הרי הדעת אינה נותנת כי בנקודת זמן בה על פי המשיבה הייתה המערערת צריכה לשלם לה מאות אלפי ₪ בגין שכירות של פיגומים ובגין חלקים שלא הוחזרו ואשר היו אמורים להיות כבר מוחזרים (ראו ע' 23 ש' 14 -16 "הוא לא מחזיר אותם מה אני יכול לעשות" וכן ע' 24 ש'13), ואף לאחר שכבר בורר העניין והתקיימו ישיבות בנושא (ע' 7 ש' 21-24 וכך גם קבע בית המשפט), תיאות המשיבה לקבל שיק שהוא ממילא דחוי ע"ס 30,000 ₪ בלבד ומיד אחר כך גם תספק למערערת פיגומים סיניים חדשים נוספים!

45. הרי גם אם דובר בתשלום על חשבון הסכמי עבר (ולא מפרעה - הגם שלא נטען בפירוש כך ובוודאי שלא הוצאה כל חשבונית מס כבר במועד התשלום, באופן שיש לתמוך בטענה (והדבר נטען כבר במועד הדיון הראשון), ניתן להניח כמעט בוודאות כי המשיבה הייתה דורשת כי ירשם סכום החוב המלא על השיק (מקו"ח אם דחוי) ואף לא הייתה מוסיפה להשכיר פיגומים חדשים. במצב זה, אם הייתה מסרבת המערערת לתת שיקים לפירעון החוב המלא/בסכום החוב המלא (או המוערך) הייתה בוודאי המשיבה מגישה תביעתה אז/דרישת תשלום/תלונה למשטרה ובוודאי וודאי שלא מספקת פיגומים נוספים.

46. ואכן, כאשר נחקר מר _____ בעניין זה הודה ישירות ובפירוש, כי השיק אכן היה "דחוי לשלושה ארבעה חודשים", היינו כי ניתן בתחילת שנת 2013. אלא שבית המשפט קמא התעלם מעניין חשוב ביותר זה של עיתוי השיק ומהות התשלום בפסק דינו וכל שהתייחס בהקשר זה היה "שינוי הגרסה" כביכול של המערערים!!!

47. לסיכום – מכל המקובץ לעיל ברור כי גם אם סבר בית המשפט קמא כי אכן נערכו הסכמים בין הצדדים הרי שהיה עליו לפסוק, כי ההסכמים הנטענים בוודאי אינם ההסכמים שנחתמו בין הצדדים ומערכת התחייבויות וההתקשרויות בוודאי אינה זו העולה מההסכמים הנטענים.

ד. סעיף 4 לפסק הדין - אי תקינותם של הפיגומים

המערערת תטען, כי גם כאן נקלע בית המשפט לכדי מספר טעויות חמורות:

48. ראשית, יובהר כי המערערים מעולם לא חלקו על תקינות הפיגומים הסיניים ועניין זה צוין במפורש כבר בכתב ההגנה ואף בדיונים כך שלא ברורה הערת בית המשפט קמא בעמ' 9 למטה בפסק הדין, ואין מדובר כאן בהודאה בדיעבד או בשינוי גרסה של המערערים.

49. שנית, מסקנת בית המשפט קמא מבוססת על הקביעה לפיה עסקינן בטענת "הודאה והדחה" מטעם המערערים, בכל הכבוד, שגויה בבירור, שכן: "המבחן שנקבע בפסיקה לעניין ההודאה וההדחה- טענת הגנה שאינה מודה בכל העובדות החיוביות, ללא יוצא מן הכלל, של עילת התביעה, אינה טענת הודאה והדחה, ונטל ההוכחה נשאר על התובע... די בכך שאחת מן העובדות המקימות את עילת התביעה הוכחשה על ידי הנתבע, כדי שהתובע יהיה הפותח בהבאת הראיות ונטל השכנוע ייפול עליו"[1].

ובענייננו, כאשר הוכחשו ההסכמים והוכחשה אף נטילת מרבית הפיגומים בוודאי שלא עסקינן ב"טענת הודאה והדחה" מטעם המערערים. בהתאם, המערערים אף לא היו אמורים להציג או לשמור כל תיעוד או ראיה לגבי פנייתם בקשר לאי תקינות הפיגומים, ככל שהיה אמור להיות כזה, שכן הכחישו קיומם של הסכמים והתקנת הפיגומים.

50. שלישית, בכל אופן שגה בית המשפט קמא בעניין זה באשר התעלם (דה פקטו) מעדותו התמוהה של הבודק _____ מטעם המשיבה. המשיבה טענה בקדם המשפט הראשון כי יש ברשותה בדיקות המוכיחות כי הפיגומים על פי ההסכמים הנטענים נבדקו על ידי הבודק _____ בכל האתרים וביקשה "צו" המורה לו להמציא את הבדיקות לגבי הפיגומים שסופקו כביכול למערערים. הבודק המציא "בדיקותיו" אלא שאז, התקיימו שתי ישיבות ובישיבת קדם המשפט האחרונה לפני חקירת הבודק הסב הח"מ את תשומת לב בית המשפט קמא לכך כי התאריכים על גבי הבדיקות כלל אינם תואמים את ההסכמים שהציג מר _____ ואת תביעתו (והם קודמים להם). או אז העיד הבודק בעדותו כי אלה היו בעצם בדיקות שערך עבור פיגומים של המערערת (וזאת, יוער, באופן תמוה בניגוד לצו שקיבל (והרי הבודק עובד עם המשיבה שנים רבות)) אולם, מאידך, שכשנשאל אם יוכל להמציא חשבוניות שהנפיק למערערת עבור הבדיקות האלו שנערכו טען שלא יוכל לאתרן. בנקודה זו היה על בית המשפט קמא לפסוק כי מדובר בעדות לא אמינה מטעם המשיבה – המשך ישיר ל"הסכמים", לשרבוטים עליהם וליומנים שהציגה. לחלופין, ככל שהחליט בית המשפט קמא כי מדובר בעדות אמינה כביכול אז משמעות הדבר כי הבודק בדק פיגומים אחרים ועל כן הפיגומים של המשיבה כלל לא הותקנו (שכן לא סביר שהמערערת תזמין בודק אחד לפיגומים שלה ובודק אחר לפיגומים נוספים שהזמינה כביכול, וזאת ככל שיש הגיון בכלל בהתקנת פיגומים נוספים). כמו-כן, הבודק שבא לעדות מטעם המשיבה ולשאלת בית המשפט קמא אף העיד כי עובד עמה תדיר כלל לא נשאל (בחקירה ראשית) על תקינות הפיגומים של המשיבה בתקופה הרלוונטית ובכך נמנעה בכוונה המשיבה מלנסות להוכיח כי למצער בדק בתקופה הרלוונטית גם פיגומים אחרים מתוצרתה. אלא שגם מעניין זה התעלם בית המשפט, למעשה.

51. רביעית, בית המשפט התייחס (בעמ' 11 לפסק הדין - למטה) לטענת המערער במהלך הדיון לפיה נפל אדם ב_____ מפיגום של המשיבה וכי בשל זאת לא הורכב הפיגום, ופסק כי: "בנסיבות כפי חמורות כפי שטען נתבע 2 לא הייתה מניעה להביא אסמכתאות...אלם הנתבעים נמנעו מהבאת כל ראיה ובהקשר זה מוכר הכלל הראייתי...", אלא שגם כאן הדברים שגויים ובית המשפט קמא התעלם מעדות הבודק שהעיד מטעם המשיבה ואישר בח.נ כי (פ' ע' 17 ש' 29): "היה מקרה פה ב_____ באיזשהו מקום, שעובד נפל מפיגום שהיה שייך ל_____, במקרה הזה אני לא בדקתי את הפיגום הזה אבל בדקתי פיגום אחר באותו בניין ולכן הוזמנתי לחקירה...". טענה זו כלל לא הוכחשה ולו ברמז על ידי הצד שכנגד (וגם לא בחקירה חוזרת) ובוודאי שדברי המערער לא היו מומצאים (ולמעלה מהנדרש, יצוין כי ----המערערת לא הרחיבה בעניין זה לאור ההודאה בתצהירי עדות המשיבה ומפני שממילא לא היה עליה לעשות כך לפי נטלי השכנוע והראיה והמשיבה יכלה להוכיח אחרת לו רצתה באמצעות העדת הבודק.

52. חמישית, וכפי שצוין בסיכומי הנתבעים, המשיבה עצמה הודתה בתצהיר העדות הראשית מטעמה כי לפיגומים נשלל התקן ואף טענה כי "באתרים אחרים בוצעו בדיקות והפיגומים קבלו אישור, כך באתר במלון איילנד ב_____, ביום 12/12/2011 וביום 18/1/2012" היינו הודתה למעשה כי החל מחודש ינואר 2012 לא בוצעה בדיקה לפיגומי המשיבה ואף צרפה מכתב (נספח 24 לתצהיר) ממנו ניתן ללמוד כי עם הפיגומים של המשיבה היו בעיות כבר בחודש ספטמבר 2011 וכי ניתנה לה ארכה בעניין (וכמובן שלא הובא לעדות עורך המכתב). המשיבה אף הודתה כי השימוש בפיגומים לבסוף נאסר (לטענתה רק בחודש אוגוסט 2012, הגם שאין משמעות הדבר כי היה להם תקן קודם לכן) אולם מנגד טענה כי עד למועד הגשת כתב ההגנה לא שמע מר _____ מעולם כל טענה בקשר לתקינות הפיגומים מהמערערים. לאור הנסיבות כפי שתוארו - עדות הבודק (העובד תמיד עם הנתבעת (למעלה מ- 100 בדיקות) ויחסי העבודה בין הצדדים – הרי שברי כי טענות אלה סותרות עצמן ואינן סבירות בכלל (מה גם שברור כי איסור על שימוש בפיגומים לא ניתן יום בהיר אחד ללא סיבה והליך קודם). לא סביר כי קבלן העוסק בפיגומים באתר ב_____ לא ידע היטב על על נפילת עובד ב_____ מפיגום זמן קצר כביכול קודם לכן. גם מעניין זה התעלם בית המשפט קמא למעשה.

53. שישית- כאמור, המשיבה טענה כי מעולם לא הועלתה בפניה טענה בקשר לתקינות הפיגומים אולם נפסק כי עדות מר _____ לא נסתרה והמכתבים שצורפו לכתב ההגנה (וגם הפיגומים החלופיים שסופקו) מחזקים לפחות חלקה השני של טענת המערערת לגבי אתר חדרה. משהוכחה טענתם של נתבעים בעניין זה, אשר גם היא הוכחשה בתחילה על ידי המשיבה, היה אמור להוות הדבר לכל הפחות שיקול בהתייחסות לגרסתם גם באשר לפיגומים באתר _____ בו טענו כי לא עשו שימוש, אולם גם מעדות זאת התעלם בית המשפט קמא.

54. שביעית, מסקנת בית המשפט קמא כי "הטענה כי התובעת ספקה לנתבעת שוב ושוב פיגומים לא תקניים...וזו המשיכה להזמין ממנה פיגומים אינה מתיישבת עם ההגיון" הינה אכן מסקנה מתבקשת אלא שכאמור, המערערים לא הודו ובטח שלא טענו (וכאמור מר _____ אף בעצמו הודה כי הפיגומים שניטלו נשארו ברשותם) כי הזמינו שוב ושוב פיגומים לא תקניים ועל כן גם בעניין זה אין כל מקום למסקנה שהוסקה וכל שניתן למצוא בכך הינו חיזוק נוסף לגרסתם.

55. על כן, שגה בית המשפט הנכבד קמא גם בעניין זה והיה עליו לפסוק כי לא הופרכה טענת המערערים לפיה לא התקשרו עם המשיבה בהסכמים הנטענים ואף כי נמצאו במהלך ההליך חיזוקים רבים לטענה זו. המשיבה לו רצתה להוכיח – את שהיה מוטל עליה - כי הכחשת המערערים בעניין זה שקרית (ובכך להוכיח את טענתה לגבי כריתת ההסכמים ואף שימוש בפיגומים) יכלה להוכיח זאת בקלות ובין היתר באמצעות העדת בודקים (מר יעקב יפה או מר _____)/פועלים/מנהלי אתרים/לקוחות אחרים וכד' אולם לא בכדי נמנעה מכך.

ה. סעיף 5 לפסה"ד – "האם הוחזרו הפיגומים לתובעת ומתי?" – עילה שלא הייתה

א. היעדר עילת תביעה מפורטת:

לא בכדי הכותרת שבחר בית המשפט קמא לתת לסעיף זה אינה תואמת את הגדרתו שלו לשאלות הטעונות הכרעה כביכול בנושא זה שהיו לכאורה- "האם הוחזרו הפיגומים שסופקו לתובעת מתי ובאיזה מצב?" (ע' 5 לפסה"ד סיפא לפסקה 2) - כתב התביעה אינו מגלה כל עילה וטענה מוגדרת בעניין אי החזרת פיגומים או נזק כביכול (להבדיל מטענות "אווירה") - כל שנטען בו, כי התביעה הינה בגין התחייבות של המערערים על פי הסכמי שכירות והמשיבה פירטה את הסכמי השכירות בגינם כביכול התחייבו המערערים ואת הסכומים בגין כל הסכם.

56. אמנם לכתב התביעה, מחודש, 5.2014, צורף מכתב התראה/"חשבון פרפורמה" שנטען שנערך בחודש 7.2013 ובו נכתב "עד לחשבון הנ"ל לא הוחזרו ממשיך לחייב עבור החלקים" אולם ככל שניתן לחלץ הרי הכוונה הייתה לדמי שכירות נטענים בגין שווי החלקים. בכל אופן, בסיום כתב התביעה חתמה המשיבה את תביעתה, כך: "לאחר מספר רב של התראות הנתבעים החזירו רק חלק קטן מהציוד לתובעת, וזאת כאשר הציוד הינו פגום, הרוס ושבור, והתובעת לפנים משורת הדין ניכתה מחוב הנתבעים סך 60,000 ₪". הא ותו לא!

57. בכתב ההגנה התייחסו המערערים (באמצעות באי הכוח הקודמים), ככל שניתן, לטענה זו כך: "הנתבעת תוסיף ותטען, כי לא נעשה כל שימוש בפיגומים כלל ועיקר ...ועל כן לא ניתן היה מלכתחילה לעשות בהם שימוש ומשכך לא ברורה טענת התובעת בדבר החזרת ציוד פגום וכיוצ"ב. יוער כי התובעת לא צירפה לכתב תביעתה תמונות ו/או חוות דעת המתייחסות לפיגומים אשר ניזוקו לכאורה ואשר יש בהן כדי להוכיח על נזק שנגרם להם - והדברים מדברים בעד עצמם... " (צוטט גם חלקית בפסק הדין בעמ' 12). היינו – ככל שניתן היה להבין המשיבה טענה טענת "אווירה" כללית לגבי אי החזרת פיגומים עד למועד מסוים והחזרתם במצב לא שמיש כביכול ולא ברור כיצד הדבר קשור להתחייבות המערערים על פי ההסכמים וכיצד ניתן להסיק על קיומה של טענה תלושה שאפילו לא הייתה הווה אמינא למערערים להסיק כי הועלתה בעניינם (לא לב"כ קודם ולא לח"מ).

58. זאת ועוד, לתצהיר העדות הראשית מטעם המשיבה (תצהיר עדות ראשית מר _____) צורפו שלוש תמונות של פיגומים שונים המעידות כביכול על מצב הציוד שהוחזר אולם גם בתצהיר כמו בכתב התביעה לא נטען מה היקף הסכום (ככל שעסקינן בכלל בתביעה בעילה נזיקית) הנתבע בגין ציוד שלא הוחזר כביכול ומה בגין נזק לציוד שהוחזר כביכול. הן בכתב התביעה והן בתצהיר העדות הראשית (המקורי) אין פירוט לגבי הסכום של 60,000 ₪ בגינו זוכו כביכול המערערים לפני מועד הגשת התביעה, וכמה מתוכו מתייחס לרכיבים שלא הוחזרו כביכול וכמה ממנו לנזק לציוד כביכול. מקו"ח שאין כל פירוט ספציפי לגבי איזה פיגום נטען שלא הוחזר, ככל שנטען בכלל שלא הוחזר, ומתי בכלל הוחזר החלק שהוחזר. כל שנטען הינו כי הציוד הוחזר בחלקו כשהוא פגום.

59. על כן, ראשית לא היה על בית המשפט קמא לפסוק בגין עילה סתמית זו שברור כי נטענה כ"שיטת מצליח", כלל לא פורטה (והתשתית לה לא פורטה, אפילו לא בתצהירים) ולא ניתן היה להתגונן בפניה בשום דרך. האם לאחר פסיקת בית המשפט קמא ניתן להסביר למשל כעת לנתבעים איזה ציוד נפסק שלא הוחזר כביכול ומה שוויו כביכול?? האם פיגומים ישנים בשווי מקורי של 200 אש"ח מאתר כזה אלא שחצי מהם ניזוקו כביכול?? או שמא לא הוחזר פיגום סיני מאתר אחר בשווי 100 אש"ח שכולו ניזוק??? ואיך ניזוק ועל ידי מי נפסק שהוחזר ומתי??

ב. היעדר מחדל בחקירת מר _____:

60. אלא מאי? את כל אלה (ואת כל הפרטים הבסיסיים הנטענים שלא הצליח בית המשפט קמא עצמו לחלץ במהלך חקירה מטעמו פ' 25 ש' 25-30) סבר בית המשפט קמא שהח"מ היה אמור לחלץ ממר _____ בהמשך חקירתו הנגדית, כאשר פסק, כי: "מנהל התובעת לא נחקר על תצהירו בעניין זה ואף בסיכומים מטעמה כלל לא התייחסה לעניין זה (ע' 18 ש' ראשונה)".

61. ואולם, קביעה זו של בית המשפט קמא שגויה אף היא, שכן, כפי שכן התייחס לכך הח"מ בסיכומים מטעם המערערים (עמ' 1 ס' 14): "מר _____ נחקר. גרסתו החסרה של מר _____ לא צריכה להיפרש בסיוע חקירה נגדית אלא בתצהיר והיא הוכחה כמופרכת מיסודה כשעומת עם סתירותיה הפנימיות..."

ובהמשך שם בסיכומים (עמ' 2 16) צוין, למעלה מהנדרש, בהתייחס לטענה זו של המשיבה, כך: "הכיצד? לא הוכח כל ציוד שנלקח ולא הוחזר, לא הובא אף עד מטעם התובעת- לא מחסנאי, לא הבן של מר _____ אשר לטענתו צילם את התמונות (פ' ע' 26 ש' 2) ולמעלה מהנדרש יצוין, כי לא הוכח קיומו של נזק או חוסר על ידי חוו"ד או אף ע"י הסכם חתום עם לקוח אחר או אף קבלה על רכישת ציוד. מר _____ אף העיד בתצהירו כי תמחר "לפי ציוד שמיש" ומנגד כי לציוד אין תקן."

62. זאת ועוד, בסיכומי המערערים הופנה ביהמ"ש קמא לפסק דין בעניינה של המשיבה עצמה – פס"ד שניתן אף הוא על ידי ביהמ"ש השלום ב_____ רק חודשיים קודם למועד הגשת התביעה דנן – ובו נפסק בתמציתיות, כך:

"אף מר _____ העיד שההסכם לא נחתם על ידי הנתבעת. משכך לא הצליחה התובעת להרים נטל ההוכחה להוכחת טענתה שסוכם על השכרת ארבעת הפיגומים לתקופה של ארבעה חודשים.

באשר לטענת התובעת לנזק שנגרם לפיגומים:

מר _____ הצהיר שנגרם נזק לציוד התובעת לרבות כבלים חשמליים פיקודים מקוצרים ומפסקי גבול. עם זאת לא הוצגה כל חוות דעת מקצועית בענין זה. כן לא הוצגו כל קבלות על תיקונים שבוצעו בציוד שניזוק. משכך לא הוכיחה התובעת תביעתה אף בראש נזק זה."

63. על כן, שגה בית המשפט קמא, שכן, מעבר, לעובדה שנמצאו גם נמצאו התייחסות לנ"ל (במסגרת העמודים הספורים שמצא לנכון ביהמ"ש קמא להגביל אליה את סיכומי המערערים), הרי שגם לא סביר כי לאחר קביעה כגון זו המצוטטת לעיל, תיכשל המשיבה בהוכחת טענותיה לו היה בהן שמץ של אמת וברי כי אין כאן כל מחדל ראייתי של המשיבה אלא טענות סרק ואווירה, וגם מכך התעלם ביהמ"ש קמא.

64. ויובהר, כי מר _____ נחקר גם נחקר, ככל שניתן, על ההסכמים הנטענים (במסגרת חזית הטיעון המצומצמת) ועל טענתו לגבי אי החזרת הפיגומים בחקירתו לבסוף אף שינה גרסתו ללא היכר כאשר טען למספר פיגומים אחר ולכך שהפיגומים נשאר ברשות המערערת ואף בנוגע לכך שאינו זוכר על איזה הסכמים מדובר והאם נערכו ביניהם שינויים ומתי הוחזרו פיגומים ועוד כהנה.

65. מיותר לציין כי הח"מ לא יוכל לחקור על שווי פיגומים עלומים ונזקים עמומים מה גם שהמשיבה לא טענה מעולם לשווי החלקים שלא הוחזרו/נפגמו אלא בסה"כ העיד וטען מר _____ בנוגע להתחייבויות המערערים על פי ההסכמים הנטענים – התחייבות שלא הייתה - וכשמנגד אף טען כי הוא תמחר את הפיגומים שלטענתו לא הוחזרו לו כיצרן הפיגומים וזאת "ע"פ שווים כשמישים" ולגרסתו צירף "הצעת מחיר". לא ברור אפוא איזו רבותא הייתה בחקירה נוספת בעניין על גרסתו זו והשקפתו של מר _____ לגבי שווי הפיגומים, מה גם שהודה שתבע לפי שווים כתקינים (ואין לפיגומים תקן) ובכל אופן בוודאי שטענתו לגבי התמחור שלו אינה כלל רלוונטית להתחייבויות המערערים ע"פ ההסכמים (ואף לא לשווי שוק אם היה נטען).

66. בפסיקה אף נקבע לא פעם כי יש אף להימנע משאלות מיותרות בסוגיות ברורות ללא תועלת ולמשל יפים דברי כב' הנשיא בע"א (חיפה) 1598/03 - פרי ניר (הדס 1987) בע"מ נ' וקסלר זאב מחוזי חיפה: "נכון שבפני מנהל המערערת לא הוטחה הטענה, בנוסח המקובל על עורכי הדין "אני אומר לך שהוסכם בינך לבין המערערת על רבית בשעור הנתבע", אלא שאינני סבור שבנסיבות עניננו יש משמעות לאי הצגת השאלה.

13. אינני יכול להמנע מלהביא כאן בקצרה את עמדתי לענין שאלות מיותרות בחקירה נגדית, כפי שהבעתי אותה יותר מפעם אחת בפסקי דין ובהחלטות שנתתי...".

67. על כן תטען המערערת, כי גם מסקנה זו של בית המשפט קמא שגויה ומר _____ נחקר, ככל שצריך, והתייחסות נמצאה, ככל שניתן, וגם הפניה נעשתה, וודאי שעל הח"מ לא הייתה מוטלת החובה לאפשר למר _____ להרחיב חזית בשלב כזה ואף להגדיר לעצמו עילת תביעה בגין ציוד כזה או אחר שנטען שלא הוחזר או כביכול ניזוק (כפי שאף ניסה להגניב ללא רשות ב-"תצהיר העדות המשלים" ובמסגרת תשובותיו הקודמות בח.נ.).

ג. לא הייתה כל סתירה בטענות הנתבעים או הח"מ (?) בעניין זה:

68. לא זו אף זו, שבכל אופן גם מסקנת בית המשפט קמא, לפיה חלק מהפיגומים שהוחלט כי ניטלו (יהיו אשר יהיו) אכן לא הוחזרו, בשל סתירות כביכול בעדויות וטענות העדים והח"מ, בכל הכבוד שגויה לחלוטין, ואין ולא הייתה סתירה שכזו.

69. בפרוטוקול דיון הקדם הראשון (בו לא ישב כב' הש' _____) הוצגה גרסת המערער, על ידי הח"מ, כך: "היא החזירה והודיע, זה שכב רוב הזמן אצל מוניר" )פ' ע' 1 ש' 15-16) ובהמשך (פ' ע' 3 ש' 21-22): "הפיגומים היו אצלו מתקופה קודמת, זה שכב בחוסר מעש" – לשון עבר ברורה ופשוטה.

70. ובסעיף 8 לתצהיר המערער נכתב, "ברחל בתך הקטנה", כך: "מר _____ ידע היטב, כבר סמוך לאחר הגעת הפיגומים לאתר ב_____, כי לא נעשה בפיגומים שימוש, אולם לבקשתו הם נשארו ברשותי, כאבן שאין לה הופכין, זמן נוסף בשטח שלי בטירה" ובסעיף 11: "נהגתי בזהירות עם הפיגומים שנלקחו מהתובעת ולא ידוע לי על כל נזק שנעשה להם בתקופה בה שהו ברשותנו".

71. זאת ועוד, מאחר שכלל לא הובן כי נטען בפירוש ובצורה ברורה כי הפיגומים עדיין ברשות המערערים לא ניתנה התייחסות מפורשת מעבר לדברים הברורים דלעיל. עם זאת, כאשר נשאל המערער ענה כך (פ' ע' 30 ש' 29-32):

"ש. ואיפה הם? ת. מה זאת אומרת? ש. הפיגומים ת. אצלו"

ובהמשך (פ' ע' 39 ש' 9-15):

"ש. או תודה, תגיד לי נכון שעד היום יש לך חלקים של הפיגומים של _____ אצלך? ת.לא. ש.לא? ת. הכל החזרתי"

72. על כן, פשיטא כי כוונת המערער בציטוטים אשר צוטטו חלקית על ידי בית המשפט קמא מתצהירי העדות ופרוטוקול הדיון הייתה לתקופה בה שהו הפיגומים ברשותו מאז ניטלו לפרויקט _____ ועד למועד בו הוחזרו הרבה לפני מועד הגשת התביעה, ולא הייתה כל "סתירה" והמערער אף הבהיר כי בשום שלב לא שכב ברשותו ציוד ללא אישור וידיעה.

ד. סיבות נוספות בגינן שגה בית המשפט קמא כאשר פסק, כי הפיגומים לא הוחזרו

73. בדומה ובכל הכבוד לא ברור ההיגיון שבבסיס מסקנת בית המשפט קמא, כי קיימת סתירה כביכול בין עדויות המערער ובנו לגבי מי החזיר את הפיגומים - הגם שלא קיימת כזו- וטענה זו יכולה להיות רלוונטית רק לגבי מצב בו טוען ראובן כי הפיגומים כלל לא הוחזרו ולוי ושמעון מוסרים גרסאות סותרות כביכול בקשר להחזרת הפיגומים. זו לא הטענה בענייננו שכן אין חולק שהפיגומים הוחזרו.

74. בכל אופן, לא ברור כיצד ניתן לייחס לנתבעים חוסר בהירות בכל הנוגע לפירוט נסיבות החזרת הפיגומים, וזאת בשים לב למשך הזמן ולאמור לעיל לגבי הגדרת עילת התביעה העמומה בעניין זה, וכאשר באולם המשפט אף מוטחות בהם טענות באשר לסתירות כביכול שהיו בתצהיריהם (שלא היו ולא נבראו), ומה גם שכאשר נחקר בנושא מר _____ עצמו על ידי בית המשפט קמא ענה כך:

"ש. מתי אז הוא החזיר לך את הפיגומים השבורים בפעם הראשונה?

ת. לא יודע אני צילמתי אותם שהוא הביא אותם על העגלה שלי.

ש. מתי בערך?

ת. הוא הביא לי עם העגלה, פירקתי את זה, צילמתי את זה, אמרתי לבן שלי תצלם לי את הכל..."

75. היינו – לא רק שמר _____ נמנע מלפרט בתביעתו ותצהיר העדות מטעמו כמה פיגומים הוחזרו לו ומתי אלא שהוא מתחמק בעקשנות מלענות על השאלה מתי הוחזרו ואף נמנע מלהביא לעדות את הבן שלו שלטענתו צילם את הפיגומים והיה נוכח כביכול (או כל עד אחר), ולזאת בית המשפט קמא לא התייחס.

76. זאת ועוד, בהמשך פסק הדין בית המשפט קמא פסק, למעשה, כי גרסת מר _____ הייתה שקרית בעניין לפחות בחלקה (לגבי מספר פיגומים) אולם לא התייחס לזאת כלל בעניין יתר הפיגומים. כך למשל ברישת עמ' 21 לפסק הדין: "אולם משהתובעת מאשרת בחשבון הפרפורמה שלה שהיא זו שפרקה את הפיגום לא ברור כיצד ניתן להאשים את הנתבעים בכך שלא החזירו חלקים ממנו.." ובסעיף 7.7 לפסה"ד: "בפני לא הובאו כל ראיות...מה גם שברור כי במידה והציוד נמכר אין הגיון בחיוב בגין חלקים שלא הוחזרו..."

77. ומעל לכול, בפסק הדין אין התייחסות לסתירה שבגרסת אי החזרת הפיגומים המוקשית מיסודה באשר מחד מר _____ טוען, כי המערער הודיע לו כי המערערת סיימה לעבוד עם הפיגומים כבר בחודש ספטמבר 2012 ולא הוחזרו לו, בנוסף טוען כי התקיימו ישיבות מסחריות ואף הגיע לשטח ופירק פיגומים אולם מאידך טוען כי למרות זאת העביר פיגומים נוספים כביכול ולבסוף אף סייע כביכול למערערת להפוך לחברה מתחרה ולרכוש פיגומים משל עצמה (פ' ע' 8 ש' 3 – "הם התחילו לייבא פיגומים באופן עצמאי ואני עזרתי להם", וכל זאת חרף אי החזרת הפיגומים (לעיל -"מה אני אעשה לא מחזירים לי"). כמעט מיותר גם לציין, כי מר _____ לא שלח מכתב דרישה או כל תכתובת או אף תלונה למשטרה לגבי אי החזרת פיגומים כביכול לפני הגשת התביעה או לאחריה .

78. על כן, בית המשפט קמא שגה שגיאה חמורה גם בעניין זה, כאשר פסק בעילה סתמית ולא מוגדרת – עילה המופרכת מיסודה, שבחלקה כבר נפסק כי היה שקרי ובוודאי שחלקה האחר לא הוכח כפי שניתן היה - והכול בהסתמך על סתירה שלא הייתה ואף על שגגה בנטלי השכנוע והראיה.

ו. טענות המערער בערעור

79. לכתב ההגנה שהוגש בפני בית המשפט קמא (מותב קודם), צורפה בקשה למחיקת/דחיית התביעה נגד המערער בהיעדר עילה קונקרטית נגדו ובבקשה זו לא ניתנה החלטה עד למועד פסק הדין אשר דחה את התביעה נגד המערער וקבע כי ההסכמים נערכו מול המערערת.

80. כתוצאה, המערער נצרך להתייצבות בדיונים רבים ולהוצאות נוספות אשר בית המשפט קמא נמנע בסופו של יום מלפסוק לטובתו, הגם שדחה לחלוטין את התביעה נגדו.

81. בית המשפט קמא נימק את החלטתו שלא לפסוק למערער הוצאות בשל "תרומתו השלילית" להתארכות ההליך, לאור "זיקתו אל הנתבעת", ו-"חוסר המהימנות" שייחס לחלקים מעדותו.

82. המערער יטען, כי בכך שגה בית המשפט קמא שכן זכותו של המערער לעמוד על מיצוי הליך שווא שננקט כנגדו מה גם שהגיש בקשה למחיקת התביעה מבעוד מועד וכך גם זיקתו אל הנתבעת בזמנים הרלוונטיים לתביעה (או אף כעת) בכל הכבוד אינה רלוונטית לעניין זה כפי שגם נפסק למעשה. משמעות פסיקת בית המשפט קמא הינה למעשה, פסיקת הוצאות עונשיות כנגד המערער בגין עדותו עבור המערערת – פסיקה שאין לה מקום ומה גם שכאמור, ה"סתירות" אותן ייחס בית המשפט קמא למערער בעדותו כלל לא היו סתירות, ומקורן בטעות של בית המשפט קמא (ראו למשל סעיפים 68-74 לעיל).

83. על כן שגה בית המשפט קמא גם כאשר החליט שלא לפסוק הוצאות לטובת המערער.

---

[1] ראו ד"ר יובל סיני, "הדוקטרינה של הודאה והדחה וכללי נטל השכנוע במשפט האזרחי. ניתוח ביקורתי והצעת מודל חדש-ישן", מחקרי משפט כרך כד (תשס"ח-תשס"ט)).